韩长印：我国别除权制度的改革初论

发布时间：2016-8-13   来源：南京大学法律评论

作者简介：韩长印 上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师、民商法研究所所长。上海市法学会破产法研究会会长、中国人民大学破产法研究中心副主任、研究员。

原文出处：《南京大学法律评论》2004年春季号。感谢作者授权本公众号网络首发。该文虽然发表于现行《企业破产法》颁布实施之前，但探讨的问题和观点依然具有重要的理论价值与现实指导意义。

内容摘要：破产清算程序所要解决的核心问题之一在于对各种民商实体权利的性质和受偿顺位作出甄别和确认。我国现行企业破产法在特别优先权方面仅就“有财产担保债权”的优先权地位作了规定，对其他特别优先权在破产法上的处置方法并未涉及。本文主张将别除权的内涵界定为“有财产担保的债权和民商实体法上的其他特别优先权”，在此基础上，围绕别除权制度的规范化建构，对别除权的权利基础和权利实现中的一些疑难问题作了探讨。

关键词：别除权 特别优先权 一般优先权 有财产担保债权

一、别除权一词的本源内涵

我国破产法论著的通说是将别除权等同于破产法上的“有财产担保债权”，并将别除权视为“有财产担保债权”的另一种称谓，论者大多结合我国现行破产法立法的规定，将其内涵表述为，“债权人于破产宣告前就破产财产所属的特定财产上设置了财产担保权的，所享有的可不依破产清算程序先于一般破产债权人就担保标的物受清偿的权利”。

英美立法并没有别除权的概念，对应的概念是有财产担保的债权。我国别除权的称谓是从大陆法系的破产法中借用而来。然而，如果将我们使用的别除权的外延与大陆法系的用法进行对比，可以发现我国破产法上的别除权较之于大陆法系的别除权涵盖的范围要小。其原因主要在于本来可以作为破产法上的别除权对待的一些民商实体权利在我国相应的民商立法中并没有做出规定，不能为破产别除权提供相应的权利基础。

日本学者给别除权所下的定义是，“就属于破产财团的特定的财产，不按照破产程序而优先得到清偿的权利称为别除权”。[1]我国台湾学者对别除权内涵的表述相仿于日本。[2]这些学者对别除权作如上表述的根据在于立法的规定。日本破产法第92条规定：“于破产财团所属的财产上有特别先取特权、质权或抵押权者，就其标的财产有别除权。”[3]德国破产法第50条规定：“对于破产财团中的财产享有质权、抵押权或者法定抵押权的债权人，有权依照本法的规定就主债权、利息和费用从担保物中优先受偿。”[4]可见，大陆法系的别除权范畴除了包容一般的有财产担保的债权外，还包括了民法典中的特别先取特权[5]或者法定抵押权的权利内容。

我国《企业破产法（试行）》第32条规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。”《民事诉讼法》第203条也规定：“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。”由于在破产法上我们并没有就其它存在于破产人特定财产上的优先权利作出规定，并且没有设定援引一般民商法规范中关于特别优先权的条款，因而学者倾向于推定我国现行法规定的别除权仅仅包括有财产担保的债权。

时下，我国正在起草新的破产法，[6]面对《合同法》、《海商法》等民商特别法中已经大量存在的诸多特别优先权以及正在起草的民法典中有了系统规定的完整的特别优先权体系，我们有必要在新破产法中还“别除权”以本来面目。

据此，我们可将“别除权”定义为：“在破产程序开始之前，就债务人的特定财产上设定了担保物权或者存在有其它特别优先权的，于债权人宣告破产后，权利人享有就该特定财产不依照破产清算程序优先获得清偿和满足的权利。”[7]

理论上说来，与破产程序中的其他权利相比，别除权具有如下特征：

1．别除权是针对破产人的特定财产行使的权利。债的担保既可以债务人的全部财产作为担保对象，也可以债务人的特定财产作为担保对象，前者称为保证担保，也即人的担保，后者称为物的担保，即所谓的财产担保。无论担保物的设定是为破产人自己的债务担保，还是为他人的债务担保，只要有特定的担保财产并且存在于破产财团，即可构成破产法上的一类别除权。除了担保物权之外，其它民商实体法上列明的须按照别除权对待的法定优先权要想一并纳入别除权的调整范围，也必须符合权利行使对象的特定化这一要求。以日本法上的先取特权为例，一般先取特权由于是在债务人的总财产存在的优先权，[8]因而并不能体现为破产法上的别除权；只有在动产和不动产之上存在的特别先取特权才被承认为别除权，因为只有这些债权或费用的存在都有其赖以依托的特定物或者特定权利载体。

2．别除权是担保物权和法定特别优先权[大陆法系又称为特别先取特权]在破产法上的转化形式。一般债权取得物权法上的物权保障之后，债权人即可直接对担保标的物或其价值行使权利，且此种权利具有优先性和排他性。这种效力在破产法上的延伸和认同，即构成别除权的内在本质，只是由于其权利在破产法上行使的特点，才赋予其别除之名；一些法定的优先权或先取特权，虽不被明确确定为担保物权，但也具有法定担保权的特质，此种效力也应在破产法上得到体现。

3．别除权或者可转化为别除权的基础权利的设定应当在破产宣告之前；破产宣告后，如存在需要优先照顾的债权，则多以财团债权对待，并无太大的设置财产担保的必要。[9]因而，只有破产宣告前成立的财产担保权才能得到破产法的认可。即便如此，为防止临近破产宣告时恶意担保的设定，《企业破产法》第35条规定：破产案件受理前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业对原来没有财产担保的债务提供财产担保的行为无效。照此说来，别除权如果在此期间设定，只能限于成立新债权时就同时取得财产担保的债权。债务人于破产案件受理前6个月至破产宣告之日对于原已存在但无设置财产担保的债权追加提供财产担保的，不构成破产法上的别除权。

4．别除权的行使受破产程序的适当约束。破产程序事关债务人营业的存续与否，而别除权的行使又直接威胁着债务人的整体财产的稳定和构成，甚至影响着破产人能否获得和解、整顿等破产预防程序的机会，加之为防止破产财产的流失考虑，立法和司法解释要求，别除权人也须参加债权申报，接受债权调查，并且在破产案件受理后至破产宣告前，非经人民法院同意不得行使优先权[10]，因而别除权的行使并不完全游离于破产程序之外。

二、别除权的权利基础

从法理上讲，担保物权是别除权重要的权利基础之一，其受偿权来自于担保物权的优先性和排他性，所以，依照我国《民法通则》和《担保法》的规定，抵押权、质押权和留置权构成别除权的权利基础当属无疑。而作为债的一般保全的撤销权和代位权以及作为特殊担保的保证人所担保的债权则不构成别除权。我国司法实践中，抵押权、质押权和留置权作为别除权对待以及权利的行使并不存在争议和障碍，但定金担保的债权能否构成别除权则存在争议。

如果债务人为支付定金方，于债务人破产时，收受定金的债权人只需将无力偿债的破产人交付的定金扣留即可。[11]但假如破产企业为接受定金方，定金的处理就显得十分复杂。依法理推论，要么视其为有财产担保债权而根据担保债权的性质，由债权人在破产清算前，向破产企业追偿双倍定金，以优先满足自己的债权，该方法对破产企业来讲无异于雪上加霜，对一般债权人而言也显得过于厚此薄彼；要么是取消定金担保的罚则和优先受偿权，将定金担保的债权作为无财产担保债权列入破产债权的清偿顺序。但这样做又根本有悖于设立定金担保的初衷。

对此曾有学者设想，对于债权人已经交付给破产企业的定金，应当优先按原值从破产财产中扣除，其他损失则按一般破产债权加以追偿。这样处理既能保证尽量使债权人少受损失，又能切实考虑到破产企业的承受能力。[12]的确，这种设想具有一定的合理性，但其理论和法律依据如何，则需作进一步探讨。 有学者曾对此作过解释：定金的交付并未使对方对定金享有完全无保留的所有权，在一定条件下，交付方还可以行使取回的权利。对债权人已预先交付的定金，视为其已履行完债务而由当事人行使取回权，对应加倍处罚的部分，因其产生于债务人的不履行行为，与破产债权性质相同，故按破产债权解决。[13]

反对定金转化为别除权的理由，归纳起来主要包括：（1）定金以货币为担保，即不是以特定物，而是以种类物担保。（2）定金的担保作用与其他担保形式有所不同。定金存在给付方和收受方，与抵押等仅由债务人方面担保不同。至于定金给付方在对方违约时的双倍定金返还请求权，完全依赖于债务人的财产状况和履行行为才可能得到实现。（3）我国企业破产法(试行)第28条第2款规定，破产人已作为担保物的财产不属于破产财产，担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。这就要求已设立担保的财产必须是特定物，才可能与破产财产区分开，但如前所述，定金是以财产的价值形态而非特定物质形态作担保的，所以其担保财产是不可能与破产人其他财产分开的，实际上，定金是在其债权范围内以破产入全部财产为清偿对象的。这就使其与破产债权的清偿财产范围完全混同，若其享有别除权，必然出现与其他一般优先权或破产债权之间的权利冲突。同时，由于担保财产是非特定物，也就根本无从判断担保物的价款是否高于担保债权，而且也不存在因担保物灭失而导致担保债权丧失优先受偿权的情况。[14]

应当注意到，定金在不同国家的立法中其性质是有差别的。比如法国民法典第1509条规定：“如买卖的预约以定金为之者，当事人任何一方均得以下列方式解除之：交付定金者，抛弃其定金；接收定金者，加倍返还其所收的定金。”这是对定金的解约性质的规定；德国民法典则规定，“订立契约时，如以少量物件作为定金，此物件视为契约成立的标志”；但“发生疑问时，定金不视为解约金”。德国法原则上承认定金的成约性质，否认了定金的解约性质；同时似乎承认当事人对定金性质的另外约定。有一点应当强调，那就是只有当法律规定或者当事人约定定金具有担保性质时，定金才具备别除权所要求的担保物权这一方面性质的构成条件。但仅此还不能满足别除权的全部构成要件，只有在定金的交付类别是特定的物件而不是货币或者其它不能特定化的种类物时，其别除权的特质才能算作具备，从这个角度看，对于定金是否可作为别除权对待尚不能划一论定。

我国《民法通则》、《合同法》以及《担保法》对定金担保性质的规定都是明确无误的，最高人民法院2000年对《担保法》的司法解释同时允许当事人在合同中对定金的其它性质做出明确规定[15]。然而就定金的给付类别而言，虽然立法上并没有非常明确的规定，但从立法用语的字面以及理论解释上，多认可其为货币形式。就定金所依赖的法律关系的性质来看，我们可以做这样的设想，如果现实经济交往中，当事人约定的定金类别为特定的动产或者其它可以特定化的标的时，[16]结合定金的担保性质，在破产程序中当可作为别除权对待。

别除权的基础权利除了包含可以特定化的财产担保外，还包括某些可以依附于债务人特定财产之上的法定担保权或者其他法定优先权（即民商法上的特别优先权）[17]，因为，同为大陆法系的德国民法典并没有像法国和日本那样有明确的优先权的规定。

日本民法典和法国民法典都专章规定了法定优先权。以日本为例，其民法典在第八章第二节第二目和第三目规定了作为特别先取特权的动产先取特权和不动产先取特权。（一）其动产优先权（第311条）包括：有因下列各项原因产生的债权者，于债务人的特定动产上有先取特权：（1）不动产的租赁；（2）旅店的宿泊；（3）旅客或货物的运送；（4）公职人员职务上的过失；（5）动产的保存；（6）动产的买卖；（7）种苗或肥料的供给；（8）农工业的劳役。（二）其不动产优先权（第325条）包括：有因下列各项原因产生的债权者，于债务人的特定不动产上有先取特权：（1）不动产的保存；（2）不动产的工事；（3）不动产的买卖。

法国民法典上的动产优先权大致包括如下四类：[18]（一）基于明示或暗示设定的质权而创设的优先权。包括：（1）质权人优先权。债务人将其动产交付债权人作为债务担保时，债权人对该动产享有优先权，但须具备一定条件，债额达到500法郎时，债权必须以公证书或私证书来设定。（2）旅馆优先权。旅馆对旅客所携带的行李或其他物件有优先权。（3）运送人优先权。运送人对于托运人因运输合同所产生的债权，就托运的货物有优先权。（二）基于因债权人加入债务人财物而增值或增加所创设。包括：（1）动产出卖人优先权。对于尚未付款的动产的价款，如果动产在债务人占有中，出卖人就该动产应先于买受人的其他债权人受清偿。（2）种籽出卖人优先权。种籽出卖人对于买受人就种籽的收获有优先权。（3）不动产出租人优先权。对因租赁合同产生的债权，出租人对承租人置于不动产上的物件有优先权。（三）基于保存费用而产生的优先权。债权人支出保存费用，而使债务人财产得以保存的，债权人对于债务人所保存的财物的价款有优先权。（四）基于公平正义原则而设立的优先权。如被害人对于加害人因损害赔偿保险所得保险金有优先权。

德国民法典不把优先权当作一项独立的权利，没有相应的优先权制度，相关的内容要么作为法定抵押权或者质押权规定于民法典，要么直接规定于破产法之中。比如德国民法典第559条第1款规定：“土地出租人应租赁契约所生的自己的债权，对于承租人置于该土地上的物有质权。”第585规定：“耕作地的用益出租人的得对全部租金行使之，此质权扩及于土地果实”；第704条第1款规定：“店主因其对住宿的债权或其他为满足客人的需要而提供给客人的给付，连同垫款，对客人携入的物品，享有质权。”又如，其民法典第648条规定：“建筑工程或建筑工程之一部分的承揽人，就其由承揽契约所生的债权，对定做人的建筑物用地得请求让与保全抵押权；（2）如工作物尚未完成，承揽人得为了与给付的劳务相符的一部分报酬和在报酬中未计算在内的垫款，请求让与保全抵押。”

英美国家在确定其担保债权的优先权之时，也规定了担保权行使规则以外的优先权，例如美国破产法规定了修理商的优先权。法律通常许可修理商对修理物享有担保权，并且优先于修理物上已经存在的担保权。[19]但英美法上除了有财产担保的债权外，作为特例的优先权主要规定在破产法中。

我国现行法律框架内，虽然《民法通则》没有规定统一的优先权制度，但特别法上的优先权规定已陆续出现，如将这些规定列举出来，主要包括：

1．我国1993年《海商法》确立了船舶优先权制度，依照规定，下列各项海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利：（1）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；（2）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；（3）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；（4）海难救助的救助款项的给付请求；（5）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。[20]

2．我国1995年《担保法》和1994年颁布、1995年生效实施的《城市房地产管理法》确立了国有土地使用权出让金的优先权。《担保法》第56条规定，拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。《城市房地产管理法》第50条规定，设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的,依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。

3．1996年《民用航空法》确立了民用航空器优先权。该法第19条规定：下列各项债权具有民用航空器优先权：（1）援救该民用航空器的报酬；（2）保管维护该民用航空器的必需费用。前款规定的各项债权，后发生的先受偿。

4．我国1999年《合同法》确立了建设工程工程款优先权。[21]依照[第286条]规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。

毫无疑问，这些具体的法定优先权在当前的破产法实务中应当依照别除权进行处理，这中处理方法在理论上当不会产生什么争议。2002年最高人民法院发布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条在规定破产财产的例外时，明确了“依照法律规定存在优先权的财产不属于破产财产”的精神，从其处置方式上讲，与有财产担保的财产的处置方式是相同的，即都不作为破产财产对待[22]。然而需要指出，该条司法解释存在的问题是，在没有区分特别优先权和一般优先权的情况下，将依法存在优先权的财产一律排除在破产财产之外，没有明确此处“不属于破产财产的财产”仅仅限于存在特别优先权的财产，模糊了特别优先权与一般优先权之间的界限，操作上可能会出现问题。[23]

三、别除权的行使

依照有关法律规定，别除权的行使通常需注意以下问题：（1）别除权人应于法定期间内申报其债权，说明其性质和数额；担保标的物为别除权人占有，而清算组要求提示标的物进行估价时，别除权人应予配合而不得拒绝。清算组如能全额清偿其债务数额的，别除权人不得拒绝清算组取回担保标的物。（2）别除权人于破产宣告后不主动行使别除权时，除非放弃优先权，则不得拒绝清算组对标的物的拍卖，别除权人只能就拍卖价款优先受偿。但别除权人于破产案件受理后至破产宣告前行使别除权的，须经人民法院同意。（3）当债务人是以自己的财产为他人债务担保时，一则，别除权人放弃优先权并不能使该债权转化为破产债权；二则，担保标的物不足清偿的部分也不得作为破产债权对待。当债务人是以自己的财产为自己的债务担保时，别除权人就担保标的物行使优先权不能得到满足的部分，可作为破产债权参加分配。但在中间分配中，别除权人如不能向清算组证明其已着手行使权利并说明其残余额，不能参加中间分配。（4）在最后分配期间（又可称除斥期间），别除权人如果未表示放弃别除权或不能证明已行使别除权的不足额，可从最后分配中被除斥。

实务中，别除权的行使还可能遇到有财产担保债权与职工安置费之间的关系这一疑难问题。

由于现行企业破产法仅仅确认了有财产担保的债权在破产法上的别除权地位，而一些特别优先权只是分散地规定于《合同法》、《海商法》等各个特别法之中，加之一些法规和其它规范性文件在破产财产的分配过程当中创制了一些现行破产法并未规定的一般优先权，在这些特别优先权与担保物权之间的顺位上以及一般优先权与担保物权之间的顺位上，出现了相互冲突和矛盾的局面，缺少一个一般法意义上的统一规定，使别除权的实现方面无所适从。

国家经贸委和中国人民银行在1996 年第492号文件中就优化资本结构试点作出规定：土地使用权即使已被抵押，仍可用于解决职工的下岗安置费。国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知（国发(1997)10号文件）认可了该项规定，并同时指出，“安置破产企业职工的费用，从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工，不足以支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付”。“破产企业离退休职工的离退休费和医疗费，……没有参加养老、医疗保险基金社会统筹或者养老保险、医疗保险基金社会统筹不足的，从企业土地使用权出让所得中支付；处置土地使用权所得不足以支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付”。破产企业进入破产程序后，职工的生活费按照财政部《国有企业试行破产有关财务问题的暂行规定》(财工字(1996)226号)规定，作为破产费用，从破产清算费中支付。

李曙光等人在《中国国有企业的破产研究》的报告中指出，这项由行政部门作出的决定尽管看上去与立法机关通过的破产法相背离，但却在法院得到认可和应用。这导致了债权银行在国有企业破产案中债款回收率偏低。我们发现这一比率通常为3％－10%，几乎谈不上什么担保权益。土地使用权经常是国有企业破产案中唯一有价值的财产。于是，这种否认土地上的担保利益的决定对于容许更多破产案发生起到了重要的作用——不然就得将社会负担转移给财政当局。该报告接着指出，为了便于国有企业，特别是创造就业机会的中小型企业获得更多的信贷，（土地使用权以外的）担保权益必须确定无疑地优先于职工请求权，包括他们的下岗安置费用。违背这一原则的各种做法都应当受到制止，因为它们会严重损害信贷担保的有效性，从而对经济生活中的信用流转产生消极影响。

按照民商法上的优先权原理，职工安置费即便属于优先权也只能列为一般优先权，一般优先权只能就破产财产获得优先分配，不能作为别除权对待。2002年最高人民法院法释（2002）23号在将清算期间职工的生活费、医疗费作为破产费用从破产财产中优先拨付的同时（第90条），把劳动者因企业破产而解除劳动合同，依法或者依据劳动合同对企业享有的补偿金请求权，作为企业职工未来的损失列为第一顺序清偿的优先债权（第56条）。这种做法在处理两者之间的关系上向前推进了一步，更趋于规范化。我们可以原则上划定，职工请求权范畴内的请求事项，无论是安置费或者解除合同后的补偿金请求权，还是清算期间的生活费、医疗费，凡不能特定化到某一项或者某几项财产之上而直接针对特定财产行使权利的，只能作为一般优先权对待，不属于别除权的范畴[24]。

四、结语

一般说来，破产清算程序所要解决的问题主要包括三个方面：即谁有权参加破产财产的分配、可参加分配的“债权额”、各种可分配权利的排序也即分配的顺位问题。[25]前两方面的内容是破产债权申报制度和债权调查制度所要解决的问题，这些问题除了在程序的设定方面达到规范化的要求外，往往不会在我国司法实践和理论研究中产生太多的争议；[26]只有各种权利的排序也即包括别除权在内的破产优先权的设定及其顺序问题与各国所贯彻的经济和社会政策密切相连进而构成各国破产法中争议较多且差异较大的内容[27]，实有必要花一定笔墨展开深入的研究。本文仅仅选取了别除权制度中比较突出的三个问题进行了初步的探讨，本论题之下其他诸如别除权行使应以何人为相对人、别除权人是否应当依照破产清算程序行使权利、破产管理人对别除权的承认应否征得破产监察人的同意或者应否经过法院的核定等问题，限于篇幅没有在此展开论述，希望能引起同仁的关注和重视。

[1]引自 [日]石川明著：《日本破产法》，何勤华等译，上海社会科学院出版社1995年版，第80页。

[2]见刘清波著：《破产法新论》，台湾东华书局1984年版，第211页；另见郑弘法：《破产法问题及解答》，千华出版公司1991年版，第214页。

[3]日本于2004年6月对其1922年破产法进行了修改，修改后的破产法于2005年3月开始实施。新法第2条专门对相关概念下了定义，但该条第9款对别除权一词的定义并没作出修改。

[4]德国1978年开始着手对1900年的破产法进行修改，修改后的新破产法于1999年1月开始实施。新法并未集中对别除权下定义，只是对别除权的权源分别作了规定。

[5]日本民法上的特别先取特权在民法理论上又称特别优先权，是相对于一般优先权而言的。前者是指特定债权人基于法律的直接规定就债务人特定动产、不动产上成立的优先权；后者是指特定债权人基于法律的直接规定就债务人不特定的总财产上成立的优先权。据学者考证，民法上的优先权起源于罗马法上的妻子之“嫁资”索要优先权和被监护人[在解除监护关系后就监护人对被监护人造成的损害所享有]之求偿索要优先权。

[6]笔者注意到，2001年前后草就的《中华人民共和国企业破产与重整法（草案）》第62条对别除权的定义是：“对债务人的财产或者权利享有的抵押权、质权和留置权为别除权，该权利人为别除权人。别除权人享有就别除权标的物优先受偿的权利。”2003年11月修改后的《中华人民共和国企业破产与重整法（草案）》（征求意见稿）并未对上述定义作出改动。

[7]本文认为，民商法上的优先权性质上属于实体权，不承认优先权是一种“清偿顺序”意义上的程序性权利，因而优先权的范围及排序，原则上应当由一般民商法规范来作出规定，破产法上的别除权应当是对民商法特别优先权的转换和沿袭，不能当作破产法新创设的权利类别。

[8]根据日本民法典第八章第二节第一目（第306条——第310条）的规定：下列各项原因产生的债权，于债务人的总财产上有先取特权，谓之一般先取特权：（1）公益费用（即对债务人的财产实行保存、清算或分配等有关费用的优先）；（2）受雇人的报酬（即债务人的受雇人在最后六个月的报酬优先）；（3）殡葬费用（债务人或者其应扶养的亲属的殡葬费用优先）；（4）日用品的供给（指债务人或其应扶养的同居亲属、佣人等生活所必需的最后六个月的饮食品及柴、煤、油的供给）。

[9]或许有特定的例外，比如在破产宣告后清算组要求继续履行破产宣告时待履行的合同，相对人要求就对待履行提供财产担保的，清算组应当满足其请求。可参见拙文：《破产宣告对未履行合同的效力初探》，载《法商研究》1997年第3期。

[10]见破产法意见第39条。

[11]2002年《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第55条关于“清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权”属于破产债权，但“以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则”的规定，似有进一步加以明确的余地，如果当事人在合同中将定金的性质确定为违约定金的，无论是依法（《担保法》第89条、《合同法》第115条）还是依约，定金规则都应当适用，因为此时定金的性质实际上属于补偿性质。

[12]见顾培东主编：《破产法教程》，法律出版社1995版，第246~247页。

[13]见王欣新：《别除权论》，载《法学家》，1996年第2期。

[14]王欣新主编：《破产法》，中国人民大学出版社，2002年版，第185-186页。

[15]见法释〔2000〕44号第115条-第118条，这些条文对当事人可能约定的定金的“订约（立约）定金”性质、“成约定金”性质和“解约定金”性质作了规定。

[16]记得梁慧星教授曾经讲到于当事人专门就定金的保管与转移占有等内容有特别约定的，可以突破“货币所有与占有高度一致”的规则限制。

[17]优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以保护这些具有特殊社会基础的债权人，其设立的社会基础，或者是基于公共利益和国家利益的要求，或者是基于一定社会政策的要求，或者是基于“共有”观念、“质权”观念的要求，或者是基于维护债务人生存权的需要而设立、具有较强的公益性，是一项极具社会使命任务和人道主义精神的法律制度，体现着现代民法对人的终极关怀的价值。见申卫星：《优先权性之处论》，《法制与社会发展》，1997年第4期。

[18]转引自蒋人文：《论优先权》，广西师范大学学报，1999年第2期。

[19]由于是修理商通过劳动或者增加材料使修理物的价值得到维持或增加，如果修理商的花费得不到优先保护，这不仅是不公平的，而且修理商会拒绝从事该项修理工作。

[20]见《海商法》第21条、第22条。

[21]有学者指出，合同法第286条，从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。既然是法定抵押权，当然其成立直接根据法律规定，不需当事人间订立抵押合同，也不需办理抵押权登记。见梁慧星：《工程款拖欠：是优先权还是抵押权》，《中国律师》，2001年第10期。本文认为，特别优先权与法定抵押权在破产法上均应作为别除权对待，德国民法典没有优先权的规定，但其有关法定抵押权的规定自然可以转化为破产法上的别除权。民商法上法定优先权的一个共同特征是无需借助占有或者登记来进行公示。

[22]有财产担保的财产，依照企业破产法第28条“已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产”的规定，不应作为破产财产对待。

[23]当然，无论是理论上还是司法实践中，都需要进一步明确各类特别优先权之间的优先顺位问题，比如，在抵押物之上后于抵押物产生的留置权，留置权通常优先于抵押权，因为留置权人在某种意义修复、保持甚至增加了抵押物的价值，为抵押物的实现创造了条件。这类问题仍应由民商实体法规范作出具体的规定，我们注意到，我国民用航空法第22条规定，针对同一民用航空器产生的抵押权和依照《民用航空法》第19条产生的民用航空器优先权，享有优先权的债权人优先于该航空器抵押权人受偿。

[24]有关优先权的论著大多主张一般优先权应当优先于特别优先权。例如有学者指出，“一般优先权的设立目的或者是为了推行一定的社会政策，或者是为了保障债务人的生存权，或者为了维护债权人的共同利益或国家利益，具有很强的公益性，……都应优先受保护。一般优先权不论登记与否，都应优先于抵押权。这样才能从根本上解决破产企业职工劳动工资优先于抵押权受偿的问题，从而使优先权承载起保护弱者的特殊使命”（见申卫星：《论优先权同其他担保物权之区别与竞合》，《法制与社会发展》，2001年第3期）。

笔者不完全赞同这种观点，除非立法作出类似于“特别优先权的设定后于一般优先权者除外”的规定。因为不区分权利设定和成立的先后而一概确定一般优先权先于抵押权等特别优先权受偿，将会严重地破坏正常的交易秩序并危及交易的安全，且会使特别优先权人对自己面临的风险无法从概率和数量等方面做出合理的预期；再者，一般优先权与特别优先权赖以区别的标准在于两种权利指向的财产对象不同，如果允许一般优先权人直接向特别优先权所依存的特定财产不区分权利产生的先后而优先行使权利，无异于让特别优先权人无辜地承担其事先无法预见和避免的风险。

这方面，我国2001年5月开始实施的新修改的《税收征管法》第45条可供参考。依照该条规定，“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的，税收优先于罚款、没收违法所得。税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告”。这也就是说，如果债务人欠税事实发生在债务人以其财产设定抵押、质押或者留置担保权之前的，税款优先权优先于担保物权；反之，税款优先权仅仅优先于一般无担保债权而劣后于担保物权。这是一般优先权优先于特别优先权的特殊规定。（顺便指出，这里会发生破产法与其他法律之间的矛盾，破产法上，税款并非第一顺位优先权，如果欠税发生在设定抵押权、质权之前，税款优先权的结果，会使劣后于税款的特别优先权同时劣后于职工工资等一般优先权之后。）

也有学者主张，“在一般优先权与特别优先权发生竞合时，原则上，一般优先权应优先于特别优先权，但是在一般优先权与特别动产优先权发生竞合时，依法实际占有该动产的优先权人应优先于不占有该动产的优先权人受偿；在一般优先权与特别不动产优先权发生竞合时，一般优先权人应就债务人的未设定特别不动产优先权的财产先受偿，不足部分才能依法律规定的规则就债务人的已设定特别不动产优先权的财产受偿”（见季秀平：《优先权制度的几个争议的问题》，《法学》，2002年第5期）。

[25] Douglas G·Baird & Thomas H·Jackson，Cases，Problems，andMaterials on Bankruptcy，Little，Brownand Company，1985，p.123.

[26]关于债权申报的必要性以及未申报债权效力，可参见拙文《论破产案件受理的法律效力》，载《法商研究》，1994年第6期。

[27]参见拙文《破产优先权的公共政策基础》，《中国法学》，2002年第3期。