浅析房地产开发企业成为“僵尸企业”的特征 及法律解决方案

发布时间：2016-07-17  作者：郭玉棉

一、僵尸企业的由来

“僵尸企业”一般是指那些无望恢复生气,但由于获得放贷者或政府的支持而免于倒闭的负债企业。

笔者认为：假设一个国家根本没有企业，肯定就无所谓“僵尸企业”；假设一个国家企业数量有限且各种资源配置以及产能无法达到“饱和”状态，肯定也很少出现“僵尸企业”；假设一个国家政府职能部门就社会总量和结构的需求和供给事先从宏观上进行了“计划性”的安排，应该也会有效的避免过多的“僵尸企业”的出现。

综上，我认为“僵尸企业”的产生至少有三方面的原因：一是，企业的诞生；二是，资源配置在某一行业“超饱和”状态致使产能过剩；三是，政府职能部门就社会总量和结构的需求和供给在宏观上事先缺乏“有计划”的安排，过度放任了市场商事主体单纯的追逐利益“扎堆儿”从事某一个或几个行业的结果。例如房地产行业；例如金融企业和类金融企业。因此，尽管我国1993年修改宪法的时候，明确将“计划经济”修改为“市场经济”，但并不意味着市场经济不需要宏观上有计划的安排。

二、僵尸企业产生的主观原因及客观原因

事实上，企业和自然人一样，都有生命周期，都存在不可预测的外因或内因导致最终消失的情形。并且企业的自行主动解散或者被注销属于常态化的事情。但为什么“僵尸企业” 无望恢复生气,却仍然获得放贷者或政府的支持而坚持不倒闭呢？笔者归纳为以下几个原因：

（一）主观原因：

1、非金融机构债权人的“希望”

许多“僵尸企业”曾经很辉煌过。因此，对于非金融机构债权人来说对僵尸企业尚抱有希望。所以不想主动采取启动企业破产的“断崖式”处理模式；

2、金融机构债权人的“观望”

对于金融机构债权人来说，尤其是我国，虽然“政企分开”的改革已经实施多年，虽然中央也一再强调：让市场经济中“无形的手”或者“看不见的手”自行进行市场调节。但事实上，在针对哪些行业或者哪些领域有倾向性的制定贷款宽松或者紧缩政策方面，各级政府像“千手观音”一般积极“指挥”金融企业尤其国有金融企业的经营活动。

3、政府部门对于社会稳定的风险预判“等待时机”

对于政府机构来说以“破产”方式进行“断崖式”处置不利于社会稳定。

（二）客观原因：

1、外部原因：

世界经济大环境的影响；国家宏观经济政策的影响。

2、内部原因：

企业生命周期；企业管理团队能力。

三、房地产开发企业成为僵尸企业的特征

与劳动密集型的行业相比，房地产开发行业既是资本密集型企业，同时也是资源密集型企业。基于房地产开发行业特征，笔者认为，其解决思路主要围绕如何积极盘活或者处置房地产公司的资产和债权债务的问题上。职工安置工作相对于劳动密集型企业，可以放在第二位。

四、针对房地产僵尸企业的法律解决方案

（一）积极方案：

其目的就是将僵尸企业从外部“输血”维持生存的状态中拯救出来，重新恢复企业自身“造血”的健康运转功能。笔者认为，属于积极处置的法律解决方案有三：

首先：通过律师事务所、会计师事务所等中介机构对目标公司的资产、债权债务按不同类别逐一梳理：

对于有形资产的梳理：资金、资源、产品、设备、装置、厂房、人才信息等。

对于无形资产的梳理：土地使用权，商标权，专利权，非专利技术，著作权，是指转让著作的所有权或使用权的行为。著作，包括文字著作、图形著作（如画册、影集）、音像著作（如电影母片、录像带母带），商誉等。

对于人力资源及管理团队是否有整体优势进行认定：笔者认为，尤其对于房地产开发企业来说，人力资源及管理团队的重要性是房地产行业的核心竞争力。因此，对人力资源及管理团队是否有管理优势进行必要的认定是应该的。

根据上述梳理结果及中介机构尽职调查报告内容分不同情况采取以下法律解决方案：

1、并购：

根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国反垄断法》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》、 《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》、《外管局106号文》、《国家外汇管理局关于鼓励和引导民间投资健康发展有关外汇管理问题的通》等法律法律法规解决。

2、重组：

根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国反垄断法》、《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》、《企业重组业务企业所得税管理办法》等等法律法律法规解决

3、设立特殊目的公司（SPV公司）：

根据《中华人民共和国信托法》及相关法律法规，成立特殊目的公司（SPV公司），将企业的财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分。

（二）消极方案：

其目的就是通过中介机构尽职调查，最终政府相关部门认定该僵尸企业确实没有通过外部“输血”继续维持下去的必要，提前采取“半断崖式”的解决方案或者直接果断采取“断崖式”的解决方案。

1、解散清算（“半断崖式”的解决方案）

公司解散清算条件及其程序

1）公司解散清算的条件： 

a.公司主动解散：

根据《公司法》第一百八十条 公司因下列原因解散：公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；股东会或者股东大会决议解散；因公司合并或者分立需要解散。

b.公司被动解散：

根据《公司法》第一百八十条、第一百八十二条之规定：依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散；公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

2）公司解散程序：

a.成立清算组:公司解散事由出现后15日内成立清算组;有限公司清算组组成人员：股东组成;股份公司清算组组成人员：董事或者股东大会确定的人员组成;公司逾期不成立清算组的情况下处理办法：债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。

b.清算组工作内容：

清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；通知、公告债权人； 清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权；处理与清算有关的公司未了结的业务；清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；清理债权、债务；处理公司清偿债务后的剩余财产；代表公司参与民事诉讼活动。

c.办理公司注销事宜：注销公司国、地税登记证；到公司主管工商局办理<公司注销备案>；登报公告（登报4、5日后再去注销公司）；登报4、5日后，再次到工商局办理注销申请；到质监局注销代码证

2、破产清算（“断崖式”的解决方案）

严格按照《中华人民共和国破产法》及其司法解释处置。

五、公司在解散清算和破产清算过程中涉及到的刑事风险

公司在解散清算或破产清算中可能涉及到了最基本的刑事风险有三类，分别是：

（一）、【妨害清算罪】

《中华人民共和国刑法》：第一百六十二条：公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

（二）、【隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪】

《中华人民共和国刑法》：第一百六十二条之一　隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

（三）、【虚假破产罪】

《中华人民共和国刑法》第一百六十二条之二　

公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。