实现担保物权民事裁定的法律救济途径

发布时间：2015-5-20   来源：上海市法学会

一、问题的提出：实现担保物权民事裁定可否申请再审

案例[1]：某资产管理公司对A公司、B公司及C公司享有一笔债权，A公司和B公司分别以其名下房产为上述债务提供担保并办理了抵押登记。因债务人A公司、B公司及C公司未能如期偿还债务，资产管理公司向法院提出实现担保物权的申请。法院查明，A公司、B公司为资产管理公司享有的债权设立抵押担保属实，遂裁定准予对A公司、B公司的抵押财产折价或者拍卖、变卖，资产管理公司在债权本金、利息以及逾期利息范围内优先受偿。A公司、B公司申请再审称，本案系争合同的主体是资产管理公司某办事处，资产管理公司并不享有担保物权，原审裁定错误，请求依法撤销原裁定并重新审理。

民事诉讼法第196条、197条规定，担保物权人可以向人民法院提出实现担保物权的申请，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行。上述规定是修订后的民事诉讼法新增的关于实现担保物权案件的规范内容，规定在“特别程序”章中，其立法主旨在于以便捷、快速的法定程序，对担保物权人实现担保物权给予法律保障。这一规定对于保护担保物权人、便捷经济流转，无疑具有重要的意义，因为就法律而言，法律的实质并不仅仅是欲然和应然，还应是民众生活中一种实际有效的力量。[2]

然而，问题也随之产生。民事诉讼法在规定实现担保物权的民事裁定一经作出即发生法律效力的同时，并没有规定实现担保物权民事裁定的法律救济途径。因此，当事人是否可以申请再审，已经成为司法实务中迫切需要解决的棘手问题。例如，上述纠纷发生后，对A公司、B公司提出的再审申请是否应予受理，司法实务中即形成两种不同意见。一种意见认为应予受理，理由是：实现担保物权案件的裁定，其内容直接关系当事人民事实体权益，不能排除存在错误的可能性。在法律没有明确规定其他救济途径的情况下，根据民事诉讼法第177条关于“本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定”的规定，应允许当事人援引民事诉讼法审判监督程序第199条，向法院提出再审申请。另一种意见认为不应受理，理由为：民事诉讼法审判监督程序系适用于普通程序审理的诉讼案件，实现担保物权程序并非普通诉讼程序，其结果不得申请再审。

审判监督程序中除当事人申请再审外，尚有两种方式可能引起案件再审，一为民事诉讼法第198条规定的法院发现裁判错误经法定程序进行再审，二为民事诉讼法第208条规定的检察院提出抗诉或者检察建议经法定程序进行再审。上述争议进一步引申出的问题则是，除考虑当事人是否可以申请再审外，法院或者检察院是否可以依据审判监督程序的规定对实现担保物权案件启动再审？换言之，实现担保物权民事裁定是否属于审判监督程序的救济范围？

二、实现担保物权民事裁定不属审判监督程序救济范围

学术界和实务界较为主流的观点均认为，“特别程序”章中的案件不属于审判监督程序救济范围。[3]根据这个观点，实现担保物权案件亦不属于审判监督程序救济范围，当事人不可申请再审，法院或者检察院也不得援引审判监督程序的规定启动再审。笔者赞同上述观点，并尝试对其中原由进行分析。

（一）实现担保物权案件属非讼案件

在我国，非讼案件长期未得到充分重视。一直以来，我们将诉讼作为整个民事程序法的中心，将诉讼理解为追求和实现公平正义的最普遍、最重要的方式,而作为纠纷解决机关的法院主要就是通过诉讼程序开展工作。事实上，大陆法系国家通常将民事裁判权区分为争讼裁判权（Streitige Gerichs-barkeit）和非讼裁判权（Freiwillige Gerichtsbarkeit），非讼与诉讼一样都是法院行使司法裁判权的一种方式，而且非讼程序在确认民事法律关系、预防和制止民事纠纷方面具有不可替代的作用。[4]

通说认为，民事案件中存在诉讼案件和非讼案件两种基本类型的划分，基于此种划分，分别适用诉讼程序和非讼程序。具体来说，诉讼案件是法院审理的民事主体之间因民事权益争议引发的纠纷；非讼案件则是指利害关系人或起诉人在没有民事权益争议的情况下,请求人民法院确认某种事实或者某种权利是否存在，从而引起一定的民事法律关系发生、变更或消灭的案件。[5]

根据大陆法系传统的分类法，审视我国民事诉讼法可以发现，虽然我国民事诉讼法并未明确采纳诉讼与非讼的基本类型划分，也未明确规定非讼程序，但实际上仍然存在关于诉讼程序和非讼程序的不同规范。民事诉讼法第十五章第197条明确规定，人民法院依照本章程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉。对此，一般认为，特别程序的上述规定基本符合非讼案件和非讼程序的非讼属性，因此特别程序章中除选民资格案件外的其他五类案件性质上为非讼案件，其中包括新增的实现担保物权案件。

（二）非讼案件的特性决定了此类案件不能适用审判监督程序

诉讼案件和非讼案件均为人民法院审理的案件，根据民事诉讼法的规定和通常的理解，可以归纳出两类案件存在以下共同点：审理结果都是以判决或者裁定的形式予以表达，且均依法发生法律效力。相同点的存在，很容易让人产生非讼案件同诉讼案件一样可以通过审判监督程序获得救济的误解。实际上，仔细探究即可发现诉讼案件与非讼案件存在显著区别。这些区别同时也是非讼案件的特性所在，并决定了审判监督程序仅适用于诉讼案件，非讼案件不能通过审判监督程序获得救济。

1. 从法理上看，非讼案件不能通过审判监督程序获得救济。诉讼案件中法院审理的是当事人之间发生的民事权益争议，非讼案件中并不存在民事权益争议。两类案件中，法院行使审判权力的基本规则不同，裁判所要达到的目标和追求的社会效果不同，因此程序价值取向及基本法理也不同。诉讼案件审理中，各参与主体需遵从合议、回避、公开审判、两审终审、辩论、处分等一系列经过精密设计的基本原则以确保案件程序公正、实体公正。相对而言，诉讼程序是不惜牺牲效率而最大限度追求法律公平正义的制度。而在非讼案件审理中，法院通常遵循职权主义进行审查，如法院裁判所依据的事实、证据，可以由法院依职权调查收集而不受当事人所提交诉讼资料、证据的限制，这就与诉讼案件所遵循的辩论原则相对立，其在制度设计和价值取向上更加侧重快捷、经济地实现目标。[6]因此，在最终形成判决、裁定后确需更改时，为确保公平正义，诉讼案件仍然必须通过启动特殊而周密的程序——审判监督程序，才可以就诉讼标的获得再次审查的机会，审判监督程序正是针对诉讼案件而存在的最后一道法律程序。而就非讼案件而言，如果规定也必须启动审判监督程序才可以获得更改或者撤销的机会，就显然与该程序的基本价值取向相悖。

2. 从裁判效力上看，非讼案件不能通过审判监督程序获得救济。诉讼案件与非讼案件中最终形成的判决、裁定，其法律效力的内涵并不相同。

首先就判决而言，诉讼判决经特定的诉讼程序规则产生，具有层次最完整的法律效力，包括程序效力和实体效力两个方面。程序效力是指判决在形式上已经得以确定，包括上级法院在内的法院均不能擅自撤销或者变更，当事人亦不能通过再次行使诉讼权利表示不服，对此有学者称之为形式既判力。实体效力则包含既判力和执行力两层含义，所谓既判力即禁止法院在后来可能发生的诉讼中对同一诉讼标的作出与前诉不同的判决的约束力，正如有学者提出的，“经过程序认定的事实关系和法律关系,都被一一贴上封条,成为无可动摇的真正过去”[7]；所谓执行力即判决主文得到国家强制执行的保障。非讼案件判决的法律效力则主要在于对某一事实或者权利作出法律确认，因并未经过诉讼程序审理，因此并不具有上述程序效力和实体效力，当然也不具备既判力。审判监督程序是在维护既判力及保障依法纠错之间实现微妙平衡的制度设计。因此，具有既判力的诉讼判决才属于审判监督程序监督救济的范畴，非讼案件的判决则不能援引审判监督程序的规定获得救济。

其次就裁定而言，诉讼案件中形成的裁定，通常系法院基于某些程序性事项作出的处理结论，其内容与当事人最终实体权利义务的处置并无直接关系。非讼案件中形成的裁定，其法律效力在于对某一事实或权利作出法律确认，并依法赋予强制执行力。根据民事诉讼法理，裁定不同于判决，一般不具有既判力，因此也无须通过审判监督程序获得救济。例如，诉讼案件中法院出具财产保全裁定后，根据情况的变化，法院可以直接出具撤销财产保全的裁定。但是，在事关当事人诉权等重要问题的裁决上，我国与很多大陆法系国家的做法不同。受我国特定国情影响，我国一般采用裁定形式，而德国、日本等大陆法系国家多采用判决形式。如在当事人提起诉讼又欠缺诉讼要件情况下，我国法院将作出不予受理或者驳回起诉的裁定，而日本法院将作出诉讼判决，该诉讼判决具有既判力，可通过再审获得救济。[8]由于上述特殊情况的存在，我国民事诉讼理论和实务界中普遍认为对于事关当事人诉权、对诉讼进程产生终局性影响的程序事项的裁定，因其对当事人的利益影响不亚于判决，因此应当纳入审判监督程序的监督救济范畴。民事诉讼法修订后，一般认为不予受理、驳回起诉、按自动撤回上诉处理三类裁定，可以通过审判监督程序获得救济。[9]而非讼案件的裁定，既不具有既判力，也不存在需要通过审判监督程序进行救济的特别情形，因此不需要也不能通过审判监督程序加以救济。

三、实现担保物权民事裁定的法律救济途径

非讼案件应有其独立于审判监督程序的特定的救济途径。我国民事诉讼法对宣告失踪、宣告死亡、认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力以及认定财产无主五类非讼案件明确规定，法院作出判决后，出现新的情况，经申请，法院应当作出新的判决，撤销原判决。然而民事诉讼法新增实现担保物权案件的同时，并没有就其救济作出规定。目前为止，也尚无司法解释就此予以明确。立法上的缺憾使得实现担保物权民事裁定的法律救济陷入尴尬境地。

（一）不同观点的争鸣[10]

观点一认为，可以借鉴民事诉讼法督促程序中对支付令的救济模式。特别程序中的宣告失踪、认定公民无民事行为能力等五类非讼案件，其判决一般仅具有确认效力，但实现担保物权案件的裁定，其法律效果不仅在于产生确认效力，更在于赋予强制执行力，从效果分析，更接近于督促程序中的支付令，因此可以借鉴支付令的救济模式对实现担保物权案件的裁定予以救济。具体模式如下：法院作出许可拍卖的民事裁定后一定时间内，被申请人没有提出异议的，申请人可以向法院申请执行；如果被申请人提出书面异议，法院应当裁定终结实现担保物权程序，原裁定自行失效，申请人可以另行提起诉讼。

观点二认为，对实现担保物权案件的裁定发现存在错误的，应由作出裁定的法院另行组成合议庭进行审查。鉴于实现担保物权案件的性质为非讼案件，其裁定又是执行的依据，具有特殊性，可借鉴国外以及我国台湾地区有关非讼事件法的有关内容，规定：人民法院在执行程序中发现实现担保物权案件的裁定有错误的，中止裁定的执行，可以提出建议并交由作出裁定的人民法院另行组成合议庭进行审查。最高人民法院就实现担保物权案件司法解释征求意见稿中就曾作此规定。

观点三认为，可以借鉴民事诉讼法特别程序中其他非讼案件的救济模式加以规定。实现担保物权特别程序案件属非讼案件，从民事诉讼法立法体例看，系规定于第十五章“特别程序”中，根据民事诉讼法第177条的规定，可参照第十五章中其他非讼案件的救济模式对许可拍卖的民事裁定予以救济。根据民事诉讼法以及有关司法解释的规定，特别程序中的宣告失踪、宣告死亡、认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力以及认定财产无主五类非讼案件，法院作出判决后，出现新的情况，经申请，法院应当作出新的判决，撤销原判决。因此，对许可拍卖的民事裁定，亦可规定，如出现新的情况，由相关权利人提出申请，法院经审查属实的，作出新的裁定，撤销原裁定。

（二）本文观点：参考其他非讼案件法律救济途径进行制度设计

与诉讼案件具有统一适用的程序不同，非讼案件具有程序特定的特点，即不同类型的非讼案件其适用的程序各不相同，因为根据不同案件类型设计具有针对性的不同程序，可以更加有效地实现非讼程序简捷、快速的目标。如诉讼案件中，侵权纠纷与合同纠纷适用同样的诉讼程序，但是非讼案件中宣告失踪案件、认定财产无主案件、实现担保物权案件等，各自程序都不相同。鉴于非讼程序的特点，立法或者司法解释应当尽快明确规定实现担保物权案件的法律救济途径。

关于救济机制的方案选择，前述三种观点都具有一定的合理性。相对而言，笔者更倾向于第三种观点。第一种观点主张借鉴支付令的救济模式，根据这一观点，担保物权民事裁定作出后，一段时间内将处于效力待定状态，且期满后其效力情况还因被申请人是否提出异议而有所不同。如果被申请人不提异议，则裁定发生法律效力得以申请强制执行；如果被申请人提出异议，则裁定自行失效。这样的救济模式与实现担保物权的民事裁定一旦作出即发生法律效力的基本规定相矛盾。此外，这一救济模式的难点还在于，必须精细设计可以使得裁定失效的“异议”的条件，防止当事人利用异议程序滥用权利、架空实现担保物权程序。第二种观点主张人民法院在执行程序中发现实现担保物权案件的裁定有错误的，中止裁定的执行，可以提出建议并交由作出裁定的人民法院另行组成合议庭进行审查。这一观点将发现裁定错误的时间段局限于执行程序，并仅规定执行法院可以提出重新作出裁定的建议，并未考虑可能在执行程序之外发现裁定错误的可能性，也未提及担保权人、担保人以及其他相关利害关系主体可以提出申请的权利，在实务操作中不可避免地存在较大的局限性。

相比较而言，第三种观点更加符合非讼案件的性质，也更加科学合理。正如学者分析指出的那样，非讼裁定对法院具有羁束力，但这一羁束力并不如判决那样受到严格的约束。法院在认为原裁定不当，以及发生情事变更有撤销或变更原裁定必要时，可以自行撤销或变更自己原来作出的裁定。此所谓裁判变更制度，该制度是极具非讼程序特点的制度，是裁判做出后原审法院发现裁判不当时可依一定的程序自行予以变更的一种制度。[11]当然，就第三种观点而言，在具体制度设计上也有待细化。笔者认为，关键在于明确四点内容：一是可以请求获得救济的主体，二是得以获得救济的理由，三是提出请求救济的方式，四是法院的审查方式。第一，关于可以请求获得救济的主体，应围绕担保标的物展开，相关主体应包括担保物权人、担保人以及对担保标的物主张享有物权权利的人。第二，得以获得救济的理由，应限于确有证据证明裁定确认的担保物权存在错误。在这一点上，非讼案件与诉讼案件存在很大差异：诉讼案件的核心是通过各参与主体遵循一系列诉讼规则实现程序公正和实体公正，因此，有违程序公正或实体公正的特定情形，均可以成为诉讼案件得以获得救济的理由；非讼案件本身无须遵循诉讼程序的一系列规则，其存在本身也并非为了追求程序公正和实体公正，而是为了以国家司法权力快速确认某一法律事实或者法律权利，因此只有在这一确认发生错误的情况下才得以请求救济。第三，关于提出救济的方式，笔者以为应当允许相关主体向法院提出申请，但这一申请并不等同于审判监督程序中的再审申请之诉，当事人可以申请并不意味着当事人即享有诉权，其申请更接近于申诉。第四，关于法院的审查方式。法院应编立合适案号另行组成合议庭进行审查，审查结束后，发现申请缺乏依据的，可以用书面方式告知；发现实现担保物权裁定确有错误的，应当作出新的裁定，撤销或者更改原裁定。

上海市第二中级人民法院申诉审查庭庭长；

上海市第二中级人民法院申诉审查庭审判长助理。

[1] 此例纠纷系真实纠纷，法院最终并未立案受理，故隐去相关主体真实名称并对案情做简化处理。

[2] [德]拉德布鲁赫：《法律导论》，米健译，法律出版社2012年版，第3页。转引自杨宁、吴惺惺：《跨越实体与程序——担保物权实现特别程序评析》，《理论界》2013年第7期。

[3] 张卫平：《新民事诉讼法专题讲座》，中国法制出版社2012年版，第241页。

[4] [德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第30页；[法]让·文森、赛尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第227—234页。转引自赵蕾：《诉讼与非讼的再区分》，《比较法研究》2012年第4期。

[5] 关于诉讼案件与非讼案件的区分，也有观点认为仅依据是否存在争议作为标准并不能准确对二者作出区分。参见赵蕾：《诉讼与非讼的再区分》，《比较法研究》2012年第4期。但显然，是否存在争议在较大程度上概括反映出诉讼案件与非讼案件的不同，因此本文亦采用这个标准为基础展开讨论。

[6] 廖中洪：《制定单行民事非讼程序法的建议与思考》，《现代法学》2007年第3期。

[7] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第19页。

[8] [日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第457页；亦可参见王林清：《民事裁定再审问题研究》，载奚晓明主编：《民事审判指导与参考》2012年第1期。

[9] 奚晓明：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第433页。

[10] 笔者所在单位曾就此问题组织召开专题研讨，下文中的不同观点来源于对研讨会上部分与会者观点的整理。

[11] 姜世明：《非讼程序之终结及救济（上）》，《台湾法学杂志》第154期。转引自赵蕾：《诉讼与非讼的再区分》，《比较法研究》2012年第4期。