从幕后到台前——论破产企业高管的民事责任

发布时间：2015-12-23  来源：《破产法论坛》第十辑  作者：赵玉东（北京市大兴区人民法院审判管理办公室负责人）。

一、从破解“执行难”到追究高管的责任

（一）高管操纵逃债行为引发“执行难”

根据中央政法委、最高人民法院《关于规范集中清理执行积案结案标准的通知》（法发[2009]15号）的要求，无财产可供执行的案件，执行程序在一定期间无法继续进行，且又符合特定条件的，可在裁定终结本次执行程序后结案。“终结本次执行程序”（以下简称“终本”）的案件，是典型的“执行难”案件。而在此类案件中，涉及到被执行人为企业法人的案件，又一直占到相当大的比重。（见表一）。

表一：某法院近七年“终本”案件情况

执行实践中，被执行企业无财产可供执行主要分为两种情况，一种是实质上的无财产，如企业本身就是个皮包公司，自始至终就没有可供执行的财产，又如企业原来有财产，但因弥补亏损及偿还债务至执行阶段已无财产可供执行；另一种是形式上的无财产，如企业为逃避债务，向关联企业或个人转移财产，形成企业无力还债的假象；又如企业账面虽无资产，但有依法可收回的财产。[1]在目前经济转型、诚信缺失的市场环境下，“终本”案件中有很大比例是因为被执行企业转移财产所致。或者出于自利的考虑，或者受出资人的致使，高管人员则往往是上述逃债行为的直接操纵者。

（二）执行程序规制高管逃债行为之不彰

针对不断增加的执行积案，人民法院采取了多项清理措施，如2008年的执行积案清理活动、2011年的反规避执行活动、2012年涉党政机关清理积案活动、2013年涉民生案件清理活动等。上述工作虽取得一定成效，但却始终无法根除执行积案。这反映出，“执行难”问题不是仅靠加强执行力度就能解决的。当企业实质上就无财产时，根本无法实际执结。即使是形式上的无财产，一些较为隐蔽的转移财产行为如不合理交易、提前清偿、支付高薪、个别清偿等，也很难通过执行程序予以纠正。为追求执行效果，部分法院及执行法官可能采取非常规的执行方式，进而损害到被执行人、案外人的正当权益和正常的执行秩序。（见表二）

表二：反规避执行中的执行乱象[2]

执行乱象的发生首先是执行机制不能承受当事人非理性要求之重的突出表现。当债务人出现拒绝履行生效裁判时，债权人将实现债权的全部希望寄托于法院，法院一时间沦为执行案件的“第二债务人”，频频出现的法院执行跑断腿当事人却仍然抱怨连天的现象充分说明了这一点。[3]法官在巨大压力面前，便容易作出违法、违规执行的行为。执行乱象的发生还有执行权自身的原因。执行权带有不同于审判权的行政性。[4]这种行政性决定了执行权不断产生扩张冲动。在我国法治环境尚不完善的当下，执行手段的适度扩张有时确实能解决一些实际问题。但作为硬币的另一面，违法、违规执行便难以避免。另外，审判权和执行权各有其功能和使命，任何一方都不能代替另一方。被执行人在逃债过程中采取的关联交易、伪造债务、转让财产等行为，往往涉及实体法律关系不正常产生、变更或消灭。这需要通过行使审判权予以审查和纠正。此时如果以执代审，虽保证了效率，却有违程序公正。

（三）破产机制将高管从幕后拉到台前

针对债务人高管操纵公司有损债权的行为，破产法通过追究其直接的或间接的经济责任予以规制（见表三）。此时，高管不得再以公司有限责任作为挡箭牌，而直接成为司法审查的对象。

表三：我国破产法及司法解释规定的债务人高管民事责任

破产程序启动后的最大特点就是债务人财产在程序一开始就被全面接管，债务人高管很难在程序进行中再采取如普通执行阶段规避执法的行为。同时，破产机制对高管民事责任的追究不限于逃债行为，个别清偿也可能引起高管民事责任的承担。另外，执行措施主要着眼于诉讼阶段和执行阶段管理人员的规避执行行为，而破产程序则不限于此，只要是损害债权清偿的行为，都在可追责之列。还有，破产程序中通过管理人提起撤销权之诉、无效之诉、赔偿之诉等，以审判方式解决债务人、第三人、高管人员与债权人的利益冲突问题，克服了执行程序中以执行代替审判的倾向，也使法院作为居中裁判者远离当事人利益冲突，符合程序正当性原则。

二、破产企业高管民事责任的属性之争

（一）信托责任

美国斯托里法官在1824年审理Wood v.Dummer一案中提出，当公司丧失偿付能力时，董事所掌握的公司资产是债权人的信托基金，这就是著名的信托基金规则。我国一些学者也认为，在公司达到破产界限时，高管人员应从维护债权人利益角度出发，履行善良受托人的义务，否则将承担民事责任。[5]但上述理论在我国的适用可能存在以下问题：

（1）依据问题。根据《中华人民共和国信托法》的规定，信托关系是以委托方与受托方基于信任而形成合意为基础，以交付财产为前提，以签订书面合同为要件。可见，债务人高管与债权人的关系并不符合我国信托立法的相关规定。

（2）逻辑问题。部分人认为，高管人员信托义务的利益主体随公司偿债能力的丧失由公司转移到债权人。上述观点似乎经不起仔细推敲。因为，高管履行义务的依据是其与公司签订的合同或公司章程的规定，但该合同或章程并不以公司财务状况的恶化而发生变化甚至废止。在经营状况恶化的情况下，高管人员更负有通过勤勉而有智慧的工作挽回败局的义务。还有部分人认为，当不能清偿的状况出现，高管人员需同时对公司和债权人尽信托义务。[6]笔者认为这种认识更为不妥。在经营危机情况下，公司与债权人的利益考量是不同的，有时甚至会截然相反，要求高管同时承担两种信托义务则会造成其角色错乱。

（3）实践问题。目前，英美等国家在实践中对高管人员所应承担信义义务的具体内容仍不甚清晰。[7]我国公司法虽规定有高管人员对公司的忠实、勤勉义务，但在学理上对该义务的具体指向仍不清晰，立法上责任框架也不完善。此情况下，不宜再将高管人员对债权人的信托义务贸然引入立法。

（二）侵权责任

有学者主张，在资不抵债情况下，公司资产应为债权人所有，高管人员造成公司资产减少的，应向债权人承担侵权赔偿责任。[8]笔者认为，依据侵权理论追究高管人员的责任存在以下问题：

（1）法律依据不足。《中华人民共和国侵权责任法》第二条第二款规定：本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。债权人的债权显然并不在上述“民事权益”范围之内。

（2）法理依据不足。高管人员对债权人承担侵权责任的理论前提是在公司资不抵债情况下公司资产已归债权人所有。但根据物权理论，公司作为法律上拟制的主体对其名下财产享有完全的所有权。而公司处于资不抵债状态并不是物权变更的方式，此时公司对其名下财产的所有权并不发生变化。另外，根据破产法的立法宗旨，其所要维护的债权并非单一债权，而是整体债权；在强调债权实现的同时，更强调公平的实现秩序。这种“权利”不可能成为侵权法意义上的“权利”。

（3）实践基础不足。如为侵权关系，则作为受害的一方主体即债权人是主张赔偿的当然主体，索回的赔偿金自然应归入债权人名下。但这与破产法中的程序规则完全不符。在破产程序中，高管民事责任的追究一般由管理人提起诉讼或提出申请，法院通过审理或审核的方式予以确认，且索回的赔偿金归入债务人财产。

（三）违法责任

综上，笔者认为，债务人高管对债权人所负民事责任，既不是信托责任，也非侵权责任，而是基于违反法律特别规定而承担的违法责任。具体来说，在企业资不抵债并丧失清偿能力情况下，为了维护交易安全和公平秩序，国家专门立法（即破产法）来规制相关主体的行为，通过否认不当交易以及追究责任人员的民事责任来维护、恢复责任财产，保障公平的债务清偿秩序及全体债权人的共同利益。从经济管理的角度来看，这是国家从公共利益出发，对民事主体之间权利义务的一种特殊调整，体现实质正义的价值追求。[9]从法人治理的角度来看，这是职业经理人社会信用或称社会责任的客观要求。

三、现行立法存在的不足

（一）角色定位不准

《破产法》第六条规定：人民法院审理破产案件，应当依法保障企业职工的合法权益，依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。上述规定存在三方面问题：一是对司法权的角色定位失当，将司法裁判权与行政管理权相混淆，必然使法官承受难以承受之重，也为个别法官在破产程序中擅权、越位埋下隐患；二是留有“破产有罪”的印记，该规定似乎设定了这样的前提，经营管理人员对企业破产一律需要担责；三是忽视了破产企业和债权人特别是管理人在追究管理人员法律责任方面的主体地位和主导作用。

（二）责任界限不清

高管承担责任与其负有的义务密切相关。对所在企业，高管负有忠实和勤勉经营的义务；对债权人，高管负有避免责任财产不当减少的义务。很多时候，某一行为具有违反两种义务的外观，这便会产生两种责任的竞合适用问题。此时需要通过对比企业资产负债关系确定实质受损害的主体，从而对责任适用作出合理选择。如，同是虚构债务中饱私囊，发生在资不抵债之前，受损害的是公司，高管应对公司承担民事责任；发生在破产资不抵债之后，受损害的是债权人，高管应对债权人承担民事责任。准确界定两种责任产生的边界是高管民事责任制度的核心问题。

破产法第三十一条和第三十二条规定了撤销权制度。其中，第三十二条对个别清偿行为的规制是破产法上的独特规则，与公司法不存在适用上的冲突。第三十一条规定的五种可撤销行为，从行为特征来看，既损害了保障债权实现的责任财产，也有悖高管对所在企业的忠实义务。此时，高管对企业和债权人产生责任竞合。破产法将破产撤销权行使期间限定在破产案件受理前的一年内，表面上解决了两种责任的竞合问题，但似乎仍有不妥。现实当中，大量企业在被受理破产时已经亏损多年，此时仅将撤销权行使的期间设定为一年很难起到保护债权的作用。另外，实践中也可能存在企业刚形成破产原因就被受理破产，此时一年的撤销期又显然过长。破产法第三十三条关于无效行为的规定及第三十六条关于对非正常收入和侵占财产返还义务的规定同样存在上述问题。该两条规定对要规制的行为未设定期限，则意味着对企业被受理破产前任何时期该类行为均可由管理人追回财产供清偿债务，这显然模糊了公司法责任与破产法责任的界限。

（三）责任标准不明

确定责任适用的标准即构成要件是责任追究的前提和基础。适用标准分为客观标准和主观标准。目前，对高管人员民事责任的确定和追究面临的主要问题是主观标准的适用问题。[10]

高管人员因破产可撤销行为和无效行为所承担的责任是一种补充责任，即只有在有关行为被撤销或被确认无效并向第三人追收财产后仍存在损失的，高管人员才承担赔偿责任。[11]因此讨论高管人员承担责任的适用标准，包括两个层次，一是行为被撤销和确认无效的适用标准，二是高管承担赔偿责任的适用标准。根据破产法第三十一条至第三十三条及第一百二十八条的规定，该法对上述两个层次的适用标准均未规定主观要件，即只要行为外观符合第三十一条至三十三条的规定，损害债权人利益，行为就可被撤销或被认定无效，高管人员同时承担补充赔偿责任。这充分反映了立法者严厉打击逃债行为的立法取向。

上述情况在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称：破产法解释二）出台后发生了重大变化。上述规定第十八条将故意或重大过失规定为高管人员承担责任的主观要件。笔者认为上述内容存在如下问题：首先，主观要件的规定增加了管理人的举证责任，不利于对现实中经营者欺诈行为的防范和打击；其次，故意或重大过失与我国民法上惯常使用的“过错”不相一致，易造成定性上的混乱，且实践中对重大过失和普通过失也难以区分，必然造成适用中的难题；第三，可撤销行为和无效行为发生在当事双方之间，要求管理人证明责任人行为时的主观情况已属勉强，再要求进一步区分出故意或重大过失，则难上加难。

（四）追责程序不善

如破产法第一百二十五条规定：企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。但对如何确定该责任的追究主体、追究机制均未做出明确规定。再如最高人民法院《关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》规定：债务人的有关人员不履行法定义务，人民法院可依据有关法律规定追究其相应法律责任；其行为导致无法清算或者造成损失，有关权利人起诉请求其承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。这里涉及到因有关人员原因导致无法清算的，是终结破产程序后再由债权人主张赔偿，还是先由管理人主张赔偿并分配后再终结破产程序。最高人民法院相关人员在解释上述批复时提出此情况下可先终结破产程序然后由债权人主张赔偿，但这能否作为官方意见直接引用存在问题，[12]且该方案的合理性也值得推敲。更为突出的问题在于，上述解释实际是将破产法中规定的高管人员程序性责任更改为民事赔偿责任，这是对当事人权利义务关系的重大调整，已超出法律解释可承载的范围。再如，破产法解释二第十三条规定，在管理人未提起撤销请求的情况下，债权人可以依据合同法第七十四条的规定提起诉讼，意在通过民事撤销权和破产撤销权的交叉适用平衡债权人与管理人的关系。但笔者认为，“未提起”和“不提起”不同，后者是拒不履行职责的表现，但前者不然。管理人可能由于需继续收集证据等原因暂时未提出请求，并非不想履行职责，此时如任由债权人提起诉讼必然会打乱管理人的工作计划，对破产程序的正常进行也会造成不利影响。另外，由于对信息的掌握程度不同，债权人与管理人对某一行为是否属于可撤销行为或无效行为可能存在不同认识。如果不加甄别的任由个别债权人提起诉讼，也会对破产程序造成不利影响。

四、完善现行立法的若干建议

（一）修正法院在责任追究上的角色定位

在追究高管人员民事责任的主体问题上，破产法及其司法解释确立了以管理人为主，债权人作为必要补充的追究原则。破产法第六条的规定与上述原则明显不符。笔者认为应当删除该规定。理由是高管人员法律责任的承担只是实现破产法立法宗旨的一个手段，并不是贯穿于整个破产法律制度的原则和规范，不适合规定在总则之中。如仍要保留，应进行适当修改。职工权益保护与追究经营管理人员法律责任属于不同层次的问题，应该分开规定。针对经营管理人员法律责任的条文本身，可修改为：经营管理人员的有关行为违反公司法及本法规定造成所在企业或债权人损失的，应承担相应的民事责任；破产企业的有关人员拒不履行本法规定的相关程序性义务的，由人民法院依法追究责任。

（二）明确高管对债权人承担责任的边界

在国外立法中，多数国家以公司资不抵债作为公司高管对债权人承担信托义务的分界点，理由是此时公司的全部财产都是债权实现的担保，此后对财产的不当处理将实质影响债权人的利益，与公司股东利益无关。[13]我国可借鉴上述观点，以公司处于资不抵债的时点为界，该时点之前高管对公司承担忠实、勤勉义务，对不当行为造成的损失向公司及股东担责；该时点之后高管对债权人承担避免责任财产不当减少的义务，否则需向债权人赔偿。可撤销行为、无效行为引起的责任，非正常收入、侵占财产的返还责任等，均应以此时点进行界分。个别清偿行为引起的责任则仅在资不抵债后才能产生。欠缴出资、抽逃资金引起的责任及不履行破产法规定的义务产生的责任则无需界分。另外，在实践中，某一时点资产正好等于负债的情况是很难出现的，往往是某一时点前资产还大于负债，而该时点后资产已经小于负债，因此，界分时点一般是以资产开始小于负债的最初时点为准。资产和负债的比较关系处于不断变动之中，因此这里的界分点应以离破产案件受理前最近的界分点为准。

由于市场交易行情处于不断变动之中，企业资产和负债也呈现出高度的流动性，准确判断某债务人企业处于资不抵债的时点是异常困难的。[14]在美国的司法实践中，法官综合运用资产偿付能力测试法和破产测试法来测试某公司丧失偿付能力的时点，但仍然无法彻底解决精确性的问题。[15]我国破产法如采用上述界分方法，也面临同样的问题。这里涉及会计、审计、评估等科学的发展及其在司法上的应用问题，不是本文研究范围。但在一些申请文书及司法文书中，我们经常可以看到某企业自何时开始出现亏损及资不抵债等字样。这表明，在我国的司法实践中，对何时开始处于资不抵债存在当事人的自认和法院的审查确认。当上述时点距离受理破产案件的期间与法律规定的撤销权行使期间不一致时，理应以实际期间为准确定管理人行使撤销权及高管人员承担责任的边界。因此，笔者建议，在司法界对能否准确界定资不抵债时点尚不能达成共识的情况下，可将破产撤销权行使期间、无效认定期间、非正常收入、侵占财产的返还责任期间均设定为一年，此为法律推定期间，但同时允许管理人、债务人、交易第三人及企业高管人员从利己角度分别举证，法院通过审查决定采信某一期间。无充分证据证明实际期间大于或小于该期间的，则以推定期间为准。

（三）分层次、分类型确定责任构成的主观要件

所谓分层次，就是将可撤销行为的主观构成与高管承担补充责任的主观构成分开考虑。这意味着行为虽被撤销或被认定无效，但高管人员仍有以其主观善意而免责的可能。虽然现实中可撤销行为的发生多是高管人员与相对人在恶意串通或心知肚明的情况下进行的，但也不能排除高管人员为继续经营需要或特殊的商业目的而采取一些利益让步行为，这些行为虽最终并未使企业受益，但如让高管人员对这些行为承担责任则显失公平，也不利于调动经营管理人员在企业危机时期的工作积极性，从而导致一些可能减小损失或产生盈利的机会流失。因此，笔者认为破产法解释二对高管承担责任的主观要件作出特殊规定的做法是正确的，但不同意将该要件设置为“故意或重大过失”，因为这等同于让管理人或债权人承担了几乎不能完成的举证责任，有过于袒护高管人员之嫌。笔者认为应采取过错推定的归责方式，由高管人员自证其行为对公司债权人是非恶意的，否则就应承担赔偿责任。这种非恶意可以是主观上对公司资不抵债的情况确实不知，或是为争取盈利的一种商业策略，或者为避免损失扩大的一种无奈选择等等，并不以行为的实际效果为判断标准。

所谓分类型，就是根据不同类型的行为确定不同的主观要件。如无效行为产生的补充责任、非正常收入、侵占财产的返还责任无需确定主观要件，因为其行为本身即足以表明行为人存在主观恶意，高管人员的恶意已被客观行为所包含。[16]再如破产法第三十一条规定的对没有财产担保的债务提供担保的行为和对未到期债务提前清偿的行为与同条规定的其他三种行为性质有较大区别，而与第三十二条规定的个别清偿行为的性质却较为接近。因此，上述两种行为完全可以也将“使债务人财产受益”作为适用除外。高管人员在举证证明其非恶意时，对于上述两种行为及个别清偿行为的举证义务显然应比无偿转让财产和放弃债权行为要轻。

（四）确立管理人主导下的责任追究程序

对高管人员的各项追责程序中，无论有无规定，也无论规定的是否明确、适当，一个核心问题就是追究主体的确定。这个主体享有破产法赋予的追究高管责任的权利，同样也是其应尽的责任和义务。这个主体不是债权人和债务人，因为无法让其承担此种义务。因此，这个主体只能是管理人。[17]在管理人能够主动履行职责的情况下，应排除债权人、债务人直接行使该项权利。管理人不履行该项职责的，债权人及债务人可以向法院申请更换管理人，也可以经法院的同意直接行使追究高管人员民事责任的权利。按照上述原则，破产法第一百二十五条和破产法解释二第十三条遇到的问题便能够迎刃而解。管理人依据第一百二十五条及第一百二十八条追究高管人员义务后，如在执行阶段高管人员财产不足执行的，涉及两种责任的平衡问题。这是破产法未考虑到的问题。笔者认为在对责任区间已进行合理界分后，债权人利益和股东利益应处于同等地位，故二者应按赔偿款比例分配执行金。当有关人员不履行法定义务的行为导致无法清算的，是否应承担赔偿责任，涉及当事人的重大利益调整，应尽快通过修改立法的形式予以完善，从而更好的坚持法律保留原则。至于是先终结破产程序后在由债权人主张赔偿还是先由管理人主张赔偿并分配后再终结破产程序的问题，并不是理论问题，而是一个技术问题。笔者认为应从有利于程序效率的角度作出选择。显然，在破产程序当中追究有关人员的责任比程序终结后再追究的操作性和可靠度都要高得多。

[1]山东省滨州市中级人民法院课题组：《困境与进路：无产可破案件的调研报告》，载《破产法论坛》（第八辑），法律出版社2013年版，430页。

[2]杜玉勇：《博弈与重构：走出空壳公司的执行之困》，载“第二节北京市法院执行理论与实务论文评比活动优秀论文集”2014年3月编。

[3]程春华：《为什么破产救济——解决当前民事案件执行难问题的新思路》，载《破产法论坛》（第三辑），法律出版社2009年版，145-146页。

[4]程坚、相明：《“执行权”性质与民事执行改革》，载《法制与社会》2010年第12期（下）。

[5]朱圆：《论美国公司法中董事对债权人的信义义务》，载《法学》2011年第10期。

[6]孙宏友、咎俊敏：《英美董事个人在破产中所担民事责任及对我国完善<破产法>的启迪》，载《现代财经》2010年第3期。

[7]朱圆：《论美国公司法中董事对债权人的信义义务》，载于《法学》2011年第10期。

[8]白江：《公司支付不能或资不抵债时申请破产的义务和责任》，载于《华东政法大学学报》2008年第1期。

[9]史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社2008年版，138-139页。

[10]张艳丽：《破产可撤销行为构成要件分析——针对我国新<破产法>第31条、32条规定》，载《法学杂志》2007年第3期。

[11]甘培忠、赵文贵：《论破产法上债务人高管人员民事责任的追究》，载《政法论坛》2008年第2期。

[12]宋晓明、张勇健、刘敏：《<关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复>的理解与适用》，载《人民司法·应用》2008年第17期。

[13]孙宏友、咎俊敏：《英美董事个人在破产中所担民事责任及对我国完善<破产法>的启迪》，载《现代财经》2010年第3期。

[14]王欣新、王雷祥：《论企业高管人员对破产可撤销行为的民事赔偿责任》，载《法治研究》2013年第6期。

[15]朱圆：《论美国公司法中董事对债权人的信义义务》，载《法学》2011年第10期。

[16]王欣新、王雷祥：《论企业高管人员对破产可撤销行为的民事赔偿责任》，载《法治研究》2013年第6期。

[17]甘培忠、赵文贵：《论破产法上债务人高管人员民事责任的追究》，载《政法论坛》2008年第2期。