论破产清算中担保物权实现的限制——以民法体系下实现之不同为视角

发布时间：2015-12-13  来源：《破产法论坛》第十辑  作者：程顺增（衢州市中级人民法院民事审判第二庭庭长）

引  言

随着担保制度的完善和和担保物范围的扩张，企业破产时，其绝大多数资产上通常会附有各种形式的担保物权，清理和实现担保物权成为破产清算中最重要的工作之一。担保物权实行个别受偿、优先受偿原则，而集体受偿、平等受偿是破产程序的基本原则。英国著名破产法学者弗莱切曾指出：“发达的破产法的一个最重要特点就是集体受偿原则……集体受偿原则的根本信条就是，在管理债务人资产和处理债权人请求时，不必考虑资产取得和债务发生的时间顺序。”[1]为了确保全体债权人公平受偿，破产清算程序对担保物权的实现进行了一定程度的限制，下面三个案例体现了破产清算[2]程序对担保物权在实现时间、主体和方式上的限制，这些限制是否符合我国《企业破产法》的规定？如果不符合，背后的动因是否存在一定合理性？

案例一：在甲企业破产申请受理后，某银行以土地抵押的贷款已进入的执行程序被中止，甲企业至今尚未宣告破产，银行多次要求先行处置抵押物。

案例二：乙企业破产清算，信用社有2500万不动产抵押贷款债权且抵押物足值，企业资产由管理人整体变价，破产财产分配方案为5次偿付完毕，分配顺位为：第一，劳动债权、破产费用和共益债务；第二按清偿比例计算的普通债权；第三，担保物权和优先权。后经信用社强烈反对，改为与普通债权一道在每次分配中按各自债权所占比例获得部分清偿。

案例三：丙企业破产，担保物处置后尚不足以清偿担保债权，管理人费用无法支付，法院在召开审委会后决定从担保物变现所得中拨付。

一、破产清算程序对担保物权实现的承认与限制

（一）高调宣示：对担保物权效力的承认

《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，[3]对该特定财产享有优先受偿的权利”。主流观点认为，此条规定的权利为破产法理论上的别除权。[4]所谓别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权，而在破产程序中就债务人（即破产人）特定财产享有的优先受偿权利。如《日本破产法》第92条规定：“于破产财团所属财产上有特别先取特权、质权或者抵押权者，就其标的财产有别除权”。[5]对于破产人的特定财产享有担保物权的权利人，可以不依照破产程序对该特定财产优先受偿。[6]

（二）语焉不详：对担保物权实现的限制

1、担保物保全和执行的中止——时间上的限制一

担保物权人在破产清算中首先要承受对其变现权的（暂时） 中止行使的限制。该限制的主要目的是实现债务人责任财产最大化，提高破产清偿率。理论上认为，如果没有类似制度，债权人会在债务人（濒临）破产时竭力抢夺和瓜分其现存财产而忽略债务人企业的继续经营价值，产生所谓的“公共池塘”[7]问题，使通过破产程序清理债务人财产的目的的实现丧失必要的基础。[8]《企业破产法》第19条规定“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”被认为具有此类功能。王欣新教授认为，除非当事人申请的是重整程序，有物权担保的债权人即别除权人就担保物提起的执行程序，不应受中止效力的约束，否则，“是对别除权人合法权利的不当限制，与担保法设置担保物权的立法宗旨相违背” 。[9]我国台湾地区学者陈计男也认为“如有别除权之债权人于破产宣告前，业已实行别除权而经执行法院开始强制执行程序者，其执行程序不受影响，可继续进行，自不待言” 。[10] 另有观点认为，该效力是否及于以及在多大程度上及于担保物权不甚明确，理由是立法机关编写的法律释义对此未置可否。[11]与之相悖的是，法院系统人士认为，《企业破产法》第30条把担保财产也划入了债务人财产范围，因此持“自人民法院受理破产申请后，担保物权人不能直接行使其担保权将担保财产变现用于清偿自己的债权”的观点。[12]根据笔者的实践，一般而言，法院在实务操作中接受破产受理对担保物权执行产生中止效力的观点。值得注意的，由最高人民法院民二庭编著的企业破产法司法解释丛书也认为“有物权担保的债权人即别除权人就担保物提起的执行程序，原则上不应受中止效力的约束，除非当事人申请的是重整程序”。[13]那么该原则的例外情况是什么？本文将在文尾作出解答。

2、对担保物权优先受偿的限制——时间上的限制二

若只看到《企业破产法》第109条规定，会认为破产清算程序对担保物权实现没有任何限制。那么案例一中法院限制银行行使抵押权是否违法？《企业破产法》第107第2款规定：“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”。这意味着在破产清算程序中，只有在破产宣告后，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产才享有优先受偿权。[14]据此观点，对于破产清算受理到破产宣告的期间，担保物权的实现是受到限制的，[15]案例一中的限制合法。

3、对担保物权个别受偿的限制——方式上的限制

《企业破产法》第16条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”。如果认为第19条对担保物权的保全和执行有中止效力，那么第16条同样约束担保物权。反之亦然。笔者赞同该条对担保物权实现具有限制效力的观点。值得注意的是，有观点同时认为担保物权的行使在受到第19条限制的同时不受第16条限制，[16]笔者认为唯一合理的解释是：担保物权人在破产清算申请前已经启动对担保物的保全或执行，因裁定受理被中止，在破产宣告后、无担保的破产债权人按照破产财产分配方案受偿之前获得的个别清偿，虽然属于“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿”，但不因此而无效。也即债务人对担保物权的个别清偿只有在破产宣告后才有效。

二、国外破产法对担保物权实现的限制性规定

（一）实现主体上的限制

美国法中担保物权人享有向法院申请强制执行的权利，以及在约定了出卖权条款[17]的情况下自主出卖担保物的权利，在破产开始后不得行使。即使存在“债权人出售权”条款，[18]具体的市场变现过程也由破产管理人或债务人操作，债权人依信托关系受益，即担保物权人一般不享有直接的变现权。[19]德国法中在破产程序开始（我国法上的“受理”）后，破产管理人或自我管理人自动取得对动产担保物变现的权利。日本法和英国法当中也有关于变现主体为管理人而并非担保权人的规定。[20]即在大多数情况下，担保物权人将失去对担保物自行变现的权利，而由破产管理人代其行使变现的权利。[21]

（二）实现时间上的限制

美国法中在担保物权实现时间上，要受自动中止制度的限制。美国破产法第 362 条规定，破产申请一经提出，即可触发自动中止，暂时中止任何影响破产财产的行为。德国法中，时间上的限制体现在以下两个方面：其一，破产申请提出后（注意是“提出”而非“受理”），法院可以自行或根据临时破产管理人的要求发布禁令，禁止任何以强制执行程序扣押动产担保物或者强制实现动产担保物权的行为。其二，法院可以应临时破产管理人的申请，在破产程序开始以前暂时中止不动产抵押权人变现权的行使。可见，在破产程序终结前，或者至少在破产程序开始后的相当长时间，担保权人不得实现其担保物权。

（三）实现方式上的限制

美国法中通常破产中担保物的变现由破产管理人或自我管理的债务人通过司法拍卖或市场变现完成。在德国法中，在破产程序开始以后，破产管理人可以通过一定的措施有效地限制不动产担保物权人（抵押权人）独立变现的权利。破产管理人暂时中止担保物强制执行的请求，仅在会严重影响抵押权人经济利益的情况下才能被拒绝。“在信贷业中，也许法院仅在中止抵押权实现会导致债权人银行自身陷入困境时，才会根据该句规定做出拒绝的决定”。[22]日本法和英国法甚至规定了在特定情形下可以向法院申请不受担保物权限制而径行变卖。[23]

不难看出，与国外立法相比，我国破产法立法中对于清算程序中担保物权限制的规定是原则和模糊的。

三、担保物权在民法体系下与破产法限制下实现的不同

要深入理解破产清算程序对担保物权实现的限制，就要与担保物权在民法中的实现方式进行对比。

（一）实现的主体不同

1、清晰明确：民法体系下的实现主体

根据我国《物权法》的规定，担保权人可以与担保人协议以担保财产折价或者以拍卖、变卖该担保财产所得的价款优先受偿。担保权人与担保人未就担保权实现方式达成协议的，担保权人可以请求人民法院或自行拍卖、变卖担保财产。当担保权人怠于行使该权利时，也可由担保人行使。[24]即在民法中，担保物权的实现主体是担保权人或担保人。

2、难以判断：破产法限制下的实现主体

在破产程序中，担保物权的实现主体很难判断。

认为实现主体是担保权人的理由是：从程序法（《企业破产法》）服务于实体法（《物权法》）的角度理解《企业破产法》第109条，只要人民法院宣告债务人破产，担保物权人就可以行使其担保权，将担保财产变现以实现自己的债权。另外，根据《企业破产法》第64条的债权人会议决议“双过半”规定，担保权人只算“人头”，不算债权额，事实上担保权人（实践中主要是银行等金融机构）在变现的事项上并没有真正的表决权。另外，在第10章第2节关于变价和分配的规定中，完全没有提及担保物的变价和分配问题。因此从体系解释上，可认为《企业破产法》第109条指的是破产宣告后，担保权人可以直接自己将担保物变价。[25]

但从《企业破产法》中也可以找到管理人是变现主体的依据。《企业破产法》第25条规定管理人应该接管、管理和处分债务人财产，第111条规定管理人应当制定破产财产变价方案，第59条和第61条规定担保权人仅有权参与债权人会议并通过破产财产变价方案。

3、价值衡量：破产法限制下的实现主体一般应为管理人

关于变现主体的问题，王欣新教授观点认为，“鉴于我国目前尚未完全建立起健全的担保物变价执行制度，为保证担保物执行的公开、公平，保障其他破产债权人的利益，无论担保物是否在管理人的占有之下，别除权（担保权）人要求依法行使其优先受偿权时，应由管理人依法定程序处置担保物”。[26]笔者认为从破产法立法宗旨——公平清理债权债务与保护债权人和债务人合法权益——出发，应由管理人对担保物权变现。理由有三：一是现行《企业破产法》将设定担保物权的财产归为债务人财产，均应由管理人接管处分。二是担保物变现后清偿债权仍有余额时，余额大小关乎普通债权人利益。而由担保权人自行实现担保物权存在经济和道德上的双重风险，担保权人缺乏将担保物价值最大化的动力，为追求快速受偿在担保物价格不低于所担保债权额时即会立即变现，这会损害无担保债权人和债务人的利益。三是若认可担保权人可以作为担保财产的变价主体，实际上就排除了特定担保财产与其他破产财产一并整体变价的可能，而破产财产整体变价往往有利于实现价值最大化。[27]在案例二中，出于对上述理由的考虑，法院确定破产财产变现的主体为管理人。

4、规避风险：特殊情形下实现主体不宜确定为管理人

由于我国现阶段管理人多由律师或会计师组成，并不具备出众的商业判断能力以及资产变现能力，[28]而担保物的价值会随市场行情上下波动，担保物权的实现时机以及不同主体实现的专业能力不同，可能会极大影响担保物的变现价值。因此，管理人和担保物权人在担保物权实现时机的判断上难免出现分歧，简单赋予管理人以担保财产变现的主体资格，有时也有可能严重损害担保权人的利益。

为了避免管理人不适时变现可能带来的损害，笔者认为可以从以下两个方面进行规避。

第一，比较担保财产价值与担保债权数额的差值。如果担保财产价值远超担保债权数额，预期价格的波动对担保物权人实现债权影响不大，只是会影响其他无担保债权人的清偿比例，此时担保财产变现的时机应由管理人决定。如果担保财产的价值接近于甚至可能低于担保债权的数额，预期价格波动对担保物权人和其他债权人都将产生重要影响，则担保财产变现时机就需听取各方意见，不能任凭管理人决定。在这种情况下，管理人首先应听取担保物权人的意见，在无法达成共识时，可以通过债权人会议讨论，并将是否可以由其他债权人以受偿范围内的财产提供适当担保，保证担保财产价格下跌时担保物权人的利益[29]列为一项决议。

第二，分析担保物是否转移占有和变现的能力。从《企业破产法》第37条第1款来看，管理人可以行使涤除权取回由担保权人占有的质物或留置物，也可以不取回，是否取回关键看质物或留置物对债务人整体财产价值最大化是否具有重要意义。一般而言，质物和留置物与企业其他财产的联系往往比较疏远，而且对质权人和留置权人而言，常常比债务人具有更大的经济价值和变现能力，因此让其在破产程序中继续行使变现权更有效率；不转移占有的抵押权往往是对企业整体价值和持续经营能力具有重大意义的土地、厂房等，债权人多为银行等贷款人，其并不具有处置担保物的专业技能，因此由管理人变现是比较有效率的安排，如案例二中的变现就是由管理人实施的。

（二）实现的时间不同

1、引而不发：能动的起点不同

在民法中，一旦债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，担保权人就可以着手实现。而在破产清算程序中由于自动中止制度的存在，即使上述条件成就，担保权人也只有在法院宣告债务人破产之日才可着手实现担保物权。

2、一触即发：启动的时机不同

民法体系下，担保权人可以单独通过与担保人协商或向法院申请控制担保物权的实现时机。在破产法的限制下，王欣新教授认为，启动变现程序的决定权仍在别除权（担保权）人，[30]笔者认为，该启动时机首先取决于担保物是否与其他破产财产整体变现，若整体变现，则要受到其他债权人、法院以及拍卖机构等诸多主体及程序的影响。[31]

3、优先受偿：限制消除之时的顺位保障

担保物权优先受偿性分为两个层次：一是在清偿数量上足值，担保权人能够排除和抑制其他非担保权人假债权平等公平清偿之堂皇理由而追逐按比例清偿的冲动。二是清偿顺位（效率）上优先，“一千不如现八百”，即使担保物不足值，变现所得也应优先于其他顺位的债权受偿。即使受理破产有加速债务到期和概括清偿的涵义，在对担保物权的限制因素消失之时，其实现仍应体现上述两个特征。

在破产清算实践当中，对担保物权优先受偿的把握往往仅关注第一层次而忽略了第二层次。考虑到现阶段我国破产实务中无财产担保的债权人往往只能获得不到20%的清偿比例的现状，为平衡起见，案例二中的分配方案将担保物权的清偿顺位放在普通债权之后。笔者认为这种限制违法。从前文的分析不难看出，立法者的本义是在破产清算程序中安排担保物权在破产宣告后，无担保的破产债权人按照破产财产分配方案受偿之前获得清偿的。而且从《企业破产法》第59条、第61条来看，担保权人对分配方案根本不享有表决权，按照现代民主机制和权利义务相对应原则，可以得出担保权人的受偿并不在分配方案规定之中的佐证。关于这一点，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第3条明确规定：“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权”。明确了有物权担保的破产债权清偿的优先顺位。

4、衡平顺位：法院现实考虑下的无奈之举

另外需要指出的是，案例二中乙企业为化工企业，若停产价值将迅速贬损，生产要素（熟练技术工人）也将迅速流失，若继续运转则会持续亏损。笔者认为，虽然继续经营会因开工不足、边际成本无法降低导致部分亏损，但少量亏损有益于保持公司整体资产价值，对于稳定原材料供应商和客户，吸引战略投资者都具有重要意义。从全体债权人利益和企业营运价值出发，将这部分亏损设置为共益债务，清偿顺位优先于担保物权从某种程度上来说也不乏合理之处。

那么案例三中法院的做法是否违法？《企业破产法》第43条规定破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。所谓债务人财产，是破产申请受理时属于债务人的全部财产，负担了担保物权的财产仍然是债务人财产。如前文所述，只有在债务人被宣告破产后，担保物权才能优先受偿。而从受理破产到宣告破产可能有很长的一段时间，笔者认为，这段时间产生的破产费用和共益债务无疑可早于担保物权受偿。具体可根据是否破产宣告分析。一是破产宣告前，破产费用和共益债务能否用处置担保物的变现价值来清偿。一般而言，从保护担保权人利益角度，似乎不应处分担保物，而且担保物一般于企业的营运价值而言具有重要意义，担保物应该在没有负担担保物权的财产全部处置后才予以考虑，但在无其他财产可以处置之时，处分担保物也是破产法的题中应有之义，否则破产程序无法延续。[32]二是破产宣告后，破产费用和共益债务的清偿顺位应劣后于担保物权。笔者认为除管理人对担保物维护、变现、交付等付出合理劳动的报酬请求权可从担保物变现价值中偿付外，法院在破产宣告后以担保物权变现价值偿付其他管理人费用，是有违法律规定的。但是破产费用系为全体债权人的共同利益而支出，目的在于保障破产程序顺利进行，[33]实践当中管理人费用无支付来源是困扰许多法院的问题，从该角度来看，案例三中法院的做法也属无奈之举。

（三）实现的方式不同

1、适用程序不同：协商不成需以诉讼为之

在民法中，若担保权人和担保人无法达成折价协议，以往拍卖或变卖担保财产首先需要提起诉讼并获得一个支持执行担保物权的生效判决。现在债权人可根据我国2012年新修订的《民事诉讼法》中增设的第196条、第197条申请实现。实现担保物权案件，作为第15章特别程序下增设的第7节，具有非诉程序的性质，法院进行形式审查，实行一审终审并在30天内结案，极大地降低了担保物权的实现成本。与普通债权实现方式相比，无需通过冗长的诉讼程序厘清权利义务和艰苦的执行程序发现债务人财产，效率远超普通债权之实现。

在破产法中，也可采取协商优先的模式。首先担保权人可以就特定担保财产与管理人达成协议，以该特定财产折价归担保权人以优先受偿（当然要在债权人会议、债委会和法院的监督之下）；其次若协商不成可通过委托管理人拍卖或者变卖的方式将该特定财产变价，在扣除管理人对财产的变价费用、管理费用后，担保权人从卖得价款中优先受偿。^[34]有观点认为为督促管理人尽快履职和实现担保人权益，应设置担保权人要求管理人实现担保物权的催告期，逾期则可由担保权人自行处置担保物。^[35]笔者认为，催告期应双向设置，若担保物由担保权人占有而怠于或不配合变现，催告逾期后管理人有权申请法院强制执行。

如果管理人就担保权人的债权或者担保物权存在争议时，担保权人可向法院提起“别除权纠纷之诉”，从减少讼累保障担保权人利益角度，笔者认为该诉可以适用实现担保物权程序。在清算程序中为了不影响后续破产程序的进程，管理人可以先行对该特定财产进行变价，并提存相关价款，如有多余部分再用于后顺位债权之分配。

2、部分（单独）变现与整体变现不同：关乎清偿比例和生产力留存

在民法中，担保权人只需就特定财产单独变现即可。在破产法中，则涉及整体变现问题。一般来说，财产整体变现的价值要大于部分变现的价值，如果债务人企业破产财产能够整体出售，则其价值一般会高于部分出售。《企业破产法》第112条第2款规定了破产企业可以全部或者部分变价出售。破产企业整体变价，实践中被称为“转让性重整”、“清算式重整”或“重整式清算”，实质是清算中以资产买卖形式发生的企业兼并重组，案例二就是如此。^[36]

从提高普通债权人清偿比例和促使企业实质更生计，管理人完全应尽可能将破产企业整体变价出售。特别当担保财产是破产企业的核心经营性资产（如土地、厂房、大型机器设备等）时，如果一味坚持部分变现原则，则无法实现破产企业的整体出售，这可能会大大降低其他债权人的清偿比例，也不利于资源的优化配置和生产要素的重新整合。在这种整体变现优势显著大于分别变现的情形下，在保证担保物权人利益的前提下，应适当地限制担保物权人权利的行使，要求对包括担保财产在内的破产财产整体变现，以实现破产财产变现价值的最大化和企业整体营运价值的保存。前文提到，“有物权担保的债权人即别除权人就担保物提起的执行程序，原则上不应受中止效力的约束”，与之对应的应受约束的例外情况即指担保物与其他破产财产整体变现将显著提高其他债权人清偿比例之情形。从这个角度看，案例一中的限制不仅合法而且有其背后的价值考量。

四、结  论

实践当中，为提高普通债权人清偿比例，法院倾向于对担保物权实现作出限制，这种限制杂糅了主体、时间、方式，不仅关乎复杂的技术规范，更涉及纠结的价值考量。立法上对限制边界的语焉不详，导致实务中的限制有扩张趋势。具体体现为对担保物执行的中止、对包括担保财产在内的破产财产整体变现以及对清偿顺位的调整，目的在于为实现破产财产变现价值的最大化、企业整体营运价值的保存和各方利益的衡平。

[1] 王卫国：《破产法精义》，法律出版社2007年第1版，第45页。

[2]由于担保物权在重整与和解程序中的实现与在清算程序中的实现有诸多不同，本文讨论范围限于清算。

[3] 本文以破产人以其财产为自己债务提供担保为讨论平台。破产人为他人债务提供财产担保，和第三人为破产人债务提供的财产担保，不在本文讨论范围内。

[4] 需要指出的是，破产法中的别除权不同于担保物权。别除权是大陆法上的概念，英美法使用的是“有财产担保的债权”。我国现行法律没有使用“别除权”概念而是仿照英美法，使用了“有财产担保的债权”概念。别除权与担保物权的关系是，担保物权是别除权的基础权利之一，别除权的基础权利除抵押权、质权、留置权等担保物权外，尚有优先权等权利。这簇权利束在破产法理论上因其实现特点——不受破产程序的限制——被命名为别除权。

[5] 王欣新：《破产别除权理论与实务研究》，载《政法论坛》2007年第1期。

[6] 赵雷主编：《新企业破产法讲读》，中国工人出版社 人民法院出版社2006年版，第246页。

[7]核心问题是：在处理与产生稀缺资源单位的公共池塘资源的关系时，如果占用者独立行动，他获得的净收益总和通常会低于如果他们以某种方式协调他们的策略所获得的收益，独立决策进行的资源占用活动甚至可能摧毁公共池塘资源本身。

[8] 许德风：《论担保物权在破产程序中的实现》，载《环球法律评论》2011年第3期

[9] 王欣新：《破产别除权理论与实务研究》，载《政法论坛》2007年第1期，第31页。

[10] 陈计男：《破产法论》，三民书局1992年版，第201页。

[11]许德风：《论担保物权在破产程序中的实现》，载《环球法律评论》2011年第3期，第51页；安建主编《中华人民共和国破产法释义》，法律出版社2006年版，第35、36页；赵雷主编《新企业破产法讲读》，中国工人出版社人民法院出版社2006年版，第36-40页。

[12] 蒋新华：《企业破产法对担保物权规定的不足与完善》，载《人民司法·应用》2010第21期。

[13]奚晓明主编：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第152页。

[14]赵雷主编：《新企业破产法讲读》，中国工人出版社 人民法院出版社2006年版，第221页。

[15]《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法（试行）>》若干问题的意见》第39条第2款规定：“担保物权人在破产案件受理后至破产宣告前非经人民法院同意，不得行使优先权”。但由于《企业破产法（试行）》已失效，该条的效力状况存疑。

[16]刘子平：《破产别除权的认定标准及其行使》，载《法律适用》2007年第11期，第60页。

[17]指双方约定在一定情形下债权人可以自主出卖担保物，而无需申请法院强制执行。该制度目前规定在美国大约 25个州的州法之中，尤其在抵押信托的安排中，若约定了该条款，则受托人可直接为抵押权人的利益出卖抵押物，无需经过抵押人的同意。

[18]指不通过司法强制执行而直接将标的物出卖的制度安排。

[19]许德风：《论担保物权在破产程序中的实现》，载《环球法律评论》2011年第3期。

[20]李飞：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第794页；丁昌业译：《英国破产法》，法律出版社2003年版，第75页。

[21]许德风 ：《论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失》，载《清华法学》2007年第3期。

[22]许德风：《论担保物权在破产程序中的实现》，载《环球法律评论》2011年第3期

[23]李飞：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第794页；丁昌业译：《英国破产法》，法律出版社2003年版，第75页。

[24]见《物权法》第195条、219、220、236、237条。

[25]许德风 ：《论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失》，载《清华法学》2007年第3期。

[26] 王欣新：《破产别除权理论与实务研究》，载《政法论坛》2007年第1期。

[27] 蒋新华：《企业破产法对担保物权规定的不足与完善》，载《人民司法·应用》2010第21期。

[28]当然，就中国法下资产变现的模式来看，管理人完全可以通过聘请专业的拍卖机构来提升资产变现能力，但是《破产法》规定变价方案由管理人拟定，何时启动变现事实上是由管理人决定的。   

[29]蒋新华：《企业破产法对担保物权规定的不足与完善》，载《人民司法·应用》2010第21期。由债权人会议讨论固然可以摆脱管理人不审慎履职的嫌疑，但从债权人会议召开的成本来看，未必是最理性的选择。如果不涉及其他债权人提供担保，似乎可由债委会讨论决定。当然，此处讨论以担保物单独变现为前提。

[30]王欣新：《破产别除权理论与实务研究》，载《政法论坛》2007年第1期。

[31]《企业破产法》规定，变价方案由管理人拟定，债权人会议通过，采取除拍卖外的变价方式也要债权人会议通过，若未通过法院可以强裁。见第61、65、111、112条。

[32]王欣新教授认为，破产费用和共益债务仅能针对无担保的破产财产行使。参见王欣新：《破产别除权理论与实务研究》，载《政法论坛》2007年第1期。

[33]赵雷主编：《新企业破产法讲读》，中国工人出版社 人民法院出版社2006年版，第89页。

[34] 刘子平：《破产别除权的认定标准及其行使》，载《法律适用》2007年第11期。

[35] 王欣新：《破产别除权理论与实务研究》，载《政法论坛》2007年第1期。

[36] 案例二中乙企业土地抵押给信用社，机器设备抵押给担保公司，若分别变现，普通债权人清偿比例不到30%，若整体变现，普通债权人清偿比例高达75%。