破产法面对关联公司债权的困境与深石原则的引入

发布时间：2008年6月10日  来源：上海市第二中级人民法院官网  作者：符望

【提要】在我国破产法司法实践中，由于缺乏相关法律规范，关联公司的债权认定是一个难题。美国破产法上的“深石原则”认为，法官可根据公平和衡平居次理念，裁定在受偿顺序上关联公司债权中不公平的债权居于其他债权人的债权之后，为解决这个问题提供了有益的思路，我国在制定破产法司法解释时应予借鉴，且根据我国国情，应扩大关联关系的界定范围、列明“不公平”的判断标准，以有助于司法实践中作出正确的把握，并促进关联交易规范、诚信发展。

一、破产法面临的关联公司债权困境

破产法司法实践中，关联公司申报的债权，往往系因控制公司利用对从属公司的控制、支配权力，转移、挪用、占有从属公司相关资产，或者指使从属公司进行非常规的关联交易而形成。对于关联公司债权应当如何认定，我国《破产法》并未涉及。而《公司法》规定的“公司法人人格否认”制度，虽能够解决控制公司滥用公司人格时对债权人的权利救济问题，却难以解决破产程序中关联公司债权问题。破产法面临关联公司债权困境，兹举两个案例予以说明：

案例一：B公司系A证券公司的控股股东。在A证券公司破产案中，B公司主张其对A公司拥有4亿元债权。经管理人调查，B公司系将通过其下属的二十余家单位与A公司控制的C公司之间多年往来形成的债权均计入B公司债权。这种关联公司债权给法院出了很大的难题：1、债权数额的真实性存在疑问。2、C公司收到的款项能否等同于A公司收到款项。3、B公司下属的二十余家资金划转单位在诉讼中往往下落不明，能否在不进行公司人格否认的情况下捆绑对账。

案例二： 债权人鸿旭公司申请债务人南华公司破产。鸿旭公司的债权系受让而来，而出让方翔润公司系南华公司的控股股东，该债权系南华公司向翔润公司借款形成。债权人鸿旭公司的该笔债权已经其他法院诉讼确认，但诉讼文书中对该借款事实仅有当事人陈述。另外，本案申请破产之时，债务人南华公司财产已被其他债权人查封并准备拍卖。法院面对两大问题：1、如何认定大股东借款债权的真实性并以此启动破产程序。2、如何面对其他查封债权人对法院启动破产程序的质疑。

二、深石原则的产生及其影响

对于我国破产法面临的关联公司债权困境，美国破产法上著名的“深石原则”可资借鉴。该原则最突出的贡献在于，提出应当公平确定关联债权与其他债权人的债权的受偿顺序，解决关联公司债权问题。

“深石原则”由法院在1938年泰勒诉标准电气公司TAYLOR v. STANDARD GAS & ELEC. CO.1一案中得以发展。在该案中，深石公司系被告标准电气公司的一家子公司，由于诸多原因，深石公司的经营状况急剧恶化，最终在标准电气公司与其他深石公司债权人协商一致的情况下进入重整程序。泰勒是深石公司一名举足轻重的优先股东，面临自身利益在重整计划中处于较为不利的局面，泰勒遂向地方法院提起诉讼，要求确保自己作为优先股东而应享有的权益。由于案件的复杂性，该案上诉到美国联邦最高法院。联邦最高法院对深石公司的重整债权作出裁定时，面临着被告公司是否可以深石公司债权人的身份而向其进行求偿的法律问题。后经查明发现，被告是深石公司的母公司，并且是该公司的巨额债权人，其中的债权因与深石公司的业务往来而发生。被告曾使深石公司与其本身以及其他关联企业进行一连串交易，而其交易条件则极端不利于深石公司。基于公平理念与合理角度出发，联邦最高法院认为深石公司的业务往来及经营计划完全由被告所左右并为被告的利益服务，因此撤销了深石公司的重整计划，并且判决除非深石公司优先股东的利益在重整后的深石公司中享有优先于被告的法律地位，否则深石公司的重整计划便不能成立。2

从上述案例出发，美国法院发展出“深石原则”，即从公平性角度出发来决定关联债权的衡平居次（也有译为“从属求偿”，the rule of equitable subordination ）。这种标准“从重视表面上的公司是否独立存在，转向重视更深层次的问题，即母公司行为是否公正，这就使得从属求偿的救济方法更加符合破产法的基本精神——公平对待所有债权人”。3而在此之前，美国法院主要是通过实体是否独立来决定关联公司的债权偿还顺序。法院若能判定子公司仅仅是母公司的工具，而非独立存在的实体，作为债权人的母公司和作为债务人的子公司实际上是一个公司，那么法院就会基于不允许针对自身提出求偿的理论，拒绝或推迟母公司的求偿。4

而在紧接的PEPPER v. LITTON5案中，美国最高法院则进一步明确了“深石原则”的适用和破产法院的功能。在该案中，Litton系一家名为Dixie Splint Coal Company（以下简称“DSCC”）的独资股东，而Pepper起诉DSCC主张权利金9000美元。在该案进行期间，Litton对自己所有的DSCC提起诉讼，要求公司偿付其五年来的津贴共计33400余美元，经DSCC自认后，Litton胜诉。但Litton并不急于申请执行判决。而等法院判决Pepper主张权利金的诉讼胜诉后，Litton以其对DSCC的判决33400余美元申请强制执行，并买下拍卖财产另行建立一个新公司。当Pepper根据9000美元的判决执行DSCC的财产时，Litton又让DSCC主动提出破产申请。很明显，Litton就是要通过这一步步计划来阻挠Pepper债权的实现，因为Litton债权为劳动债权，在破产程序中Pepper可能无法得到财产。为此，Pepper另案提起诉讼，请求法院宣告Litton诉其自己公司的判决无效。州法院认为，生效判决不能推翻。但在DSCC的破产程序中，破产法院裁定，Litton不能对DSCC执行三万余美元的债权。联邦最高法院支持了破产法院的裁定。最高法院认为破产法院具有衡平法院的功能，有权承认或否认破产债权，也可以就某笔债权的优先顺序予以裁定。笔者认为，该案对中国法院更具有借鉴意义，因为该案解决了普通判决、调解结果与破产程序中对债权认定的冲突问题。6

经过案例的发展，“深石原则”最终以成文法的形式确定下来，美国《破产法》§510(c)条中对衡平居次原则进行了明确的规定:(1)法院可以在衡平居次的原则下，将一项已经认可的债权的一部分或全部居于另一项已经认可的债权的一部分或全部之后或者是将一项已经认可的利益的一部分或全部居于另一项己经认可的利益一部分或全部之后;或者(2)将要居次债权的担保物移转到破产财团中。但是，法案并没有对原则的具体适用标准进行规定，国会仍然希望衡平居次原则能够遵循现存的判例法，并意图让破产法院在司法审判中去发展这一原则。除此之外，美国法针对特定情况，基于公平性原则，还直接规定了因某种特定身份必须衡平居次。比如美国《破产法》§747.（Subordination of certain customer claims）规定了证券公司的某些客户，由于其特殊的身份或与证券公司的特殊关系，在其他客户的请求权被完全满足之前，破产管理人不得直接或间接对其进行全部或部分偿付。这些客户包括：（1）内部人；（2）拥有债务人任何类别股权证券5%以上的受益所有人，但附有固定的股息和清偿权利的不可转换股票及有限合伙人在有限合伙中的利益除外；（3）分享债务人5%以上净资产或净利润的有限合伙人；（4）通过协议或其他方式，对债务人的管理或决策施加或有权施加控制的实体。7

“深石原则”对其他国家和地区的立法也产生了一定的影响，比如我国台湾公司法于1977年引进了美国的这一制度。该法在第369－7条规定，控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营者，如控制公司对从属公司有债权，在控制公司对从属公司应负担之损害赔偿限度内，不得主张抵销；该项债权无论有无别除权或优先权，于从属公司依破产法之规定为破产或和解，或依其公司法之规定为重整或特别清算时，应次于从属公司之其他债权受清偿。

三、在我国引入深石原则的必要性

“深石原则”是基于衡平(equity)理念发展而来，其法理基础和价值取向，正是体现了破产程序从债务免责到平衡多方主体利益、保障社会经济秩序的转变，值得我们借鉴。

在我国，近年来关联企业出现的问题越来越多，控制公司利用其对从属企业的控制与支配，对从属企业巧取豪夺、过度操纵等不良现象，已是屡见不鲜。控制公司可以利用其对从属公司的控制与支配权，或控制公司通过对从属公司债权的形式达到在控制公司与从属公司之间的资产转移以逃避债务；或由于对从属公司经营状况的了解而在从属公司财务状况恶化时设立担保，以此保证控制公司在从属企业破产时享有优先权。

面对这些现象，我国的法律没有及时跟进，而我国法官又没有创设法律的权力，因此导致司法实践中出现了“心有余而力不足”的情况。比如在1997年广东省惠州市惠阳南环实业公司破产申请一案中，南环公司的最大股东深圳南油工贸公司也作为债权人申报了债权。由于南油公司对南环公司的经营管理操纵过度，并从南环公司获取了巨额的经济利益，许多其他债权人认为南油公司不能作为普通债权人参加破产财产的分配，并为此发生过上访、闹事的情况。尽管承办法官和审委会有过适用深石原则的意见，但最终在向广东省高院请示后未被采纳，8主要原因是缺乏明确法律规定。事实上，最高法院也曾经有意将深石原则纳入司法解释，2003年曾经下发的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）第５２条规定：“控制公司滥用从属公司人格的，控制公司对从属公司的债权不享有抵销权；从属公司破产清算时，控股公司不享有别除权或者优先权，其债权分配顺序次于从属公司的其他债权人”，9但由于种种原因，该条文至今并未出台和生效。

笔者认为，随着新破产法的实施，法院受理破产案件数量增多，法官必将面对众多的关联债权以及由此引起的困境。要改变这一困境，最好的办法是借目前制定破产法司法解释的机会，10尽快引入“深石原则”，明确关联公司债权居次清偿的条件，从根本上消除关联公司恶意虚构债权的动机，从而保护从属公司债权人利益。从长远来看，这样的制度也可以督促关联公司在经营中遵循诚信义务，步入健康经营轨道，以免债权受到劣后或除斥的后果。

四、适用深石原则的若干标准

引入深石原则，许多具体问题还有待进一步设计，包括“深石原则”适用的对象、居次债权的认定、因果关系、举证责任、法院确认居次债权的程序，此外还涉及到关联债权人能否行使抵销权、取回权等等一系列相关的问题。另外，“深石原则”是公司法和破产法面临的交叉课题，公司法的人格否认与“深石原则”如何协调等等，也值得进一步研究。由于篇幅所限，本文仅就两个重要方面展开分析。

1、关联关系的界定

引入“深石原则”，首先必须对关联关系作出准确界定，从而明确“深石原则”的适用对象。当然，具备关联关系不等于足以适用“深石原则”，这只是一个前提条件。

对于关联关系，1997年5月22日,我国财政部发布了《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》。根据该“准则”第4条的规定,在企业财务和经营决策中,如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,该准则将其视为关联方;如果两方或多方同受一方控制,该准则也将其视为关联方。而我国2005年修订的《公司法》则似乎缩小了关联关系的范围，在第217条规定：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。从这一定义来看，姊妹公司关系是否属于关联关系不甚明确。

相比之下，台湾公司法在引入“深石原则”时对关联关系的界定是比较宽泛的。台湾地区公司法第369-3条规定：“有下列情形之一者，推定为有控制与从属关系：一、公司与他公司之执行业务股东或董事有半数以上相同者。二、公司与他公司之已发行有表决权之股份总数或资本总额有半数以上为相同之股东持有或出资者。也就是说，如果两企业同为第三方拥有或者控制的，可推定该企业之间具有控制与从属关系。而美国法中，“深石原则”引起的衡平居次主要针对的是母子公司的债权，但对于姊妹公司的债权，判例法也有涉及。在Forbush Co.v Bailey一案中，法院认为“系争集团之公司基本上系由相同股东所控制，且各公司间业务往来异常密切。尤有甚者，对于公司间彼此之交易，更是弥漫诈欺之诡异气氛。根据证据显示，包括随意涂抹帐簿、伪造议事录及帐册，以及其他非常规行为。”基于此等事实，本案中第十巡回上诉法院认为“系争债权人只是一从属物而已”，法院并认为，“退一步言，即使系争关系企业并非是‘从属物’，但这两家公司之关系太过于“紧密相连”。因此，系争债权人所主张之债权也必须经严格的审查，而所有的证据显示，其证物均不堪审查，故不准系争企业主张债权”。11

笔者认为，企业集团内部结构可能非常复杂，存在着多个层级联系紧密的单个企业。母子公司只是其中最基本的企业联系形式之一。当两个公司同受一个母公司控制时，相互之间进行非常规交易或其他不正当利益转移的可能性也是很大的，只是其隐蔽性较母子公司交易情形更强了。如果忽略了这一问题，则母公司完全可以通过其控制多个子公司的优势通过其他子公司的名义向破产子公司主张债权，最后从中获取不当利益，只需在债权设立时精心设计一番即可，从而使“深石原则”限制母公司不当控制子公司行为的良好目的落空。因此，在引入“深石原则”时，有必要进一步扩大其适用范围，使得具有关联关系的姊妹公司同样受到规范，这才能更精确地解决关联企业在破产中引发的问题。

2、不公平行为的认定

关联关系本身并不带来“深石原则”的直接适用，从美国判例来看，公平是关联债权适用“深石原则”的衡量标准。不公平的行为是“深石原则”的适用前提。然而，公平是一个非常抽象的概念，在英美法系，由于许多法官本人都是法学家，即使缺乏统一的标准，也不妨碍他们把深石原则发扬光大，而在我国成文法的体制下，如果缺乏一个明确的标准，很可能在法律适用上出现混乱。

在美国的司法实践中，母公司的三类行为可能导致对母公司适用“深石原则”：1、投资不足；2、不当管理；3、违法及欺诈行为，此外还有很多行为可以导致适用“深石原则”的情况，如母公司的安排使子公司本身缺乏盈利前景、母公司不当的利益分配政策剥夺了子公司的净收益、母公司使自己从无担保债权人转为有担保债权人从而优先受偿等。12台湾地区公司法则使用了“直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营”这一概念来界定公平的标准。我国2003年曾经下发的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）第52条则采用了“滥用公司人格”的概念。

笔者认为，“滥用公司人格”是公司人格否认的条件之一，这一概念不宜同样用于“深石原则”。因为公司人格否认与与适用“深石原则”的标准还是有所区别的。我国《公司法》第20条规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。也就是说，滥用公司人格带来的是公司人格的否认，当子公司的破产财产不足以清偿其他债权人的债权时，母公司应负连带清偿责任，这种救济方式带有明显的惩罚性效果。13从这个意义上讲，法院针对母公司向破产子公司提出的求偿要求是绝对拒绝的。这是因为，如果法院认为子公司不是独立存在的实体，母、子公司被看作是一体时，母公司的求偿将被看作是基于自身向自身提出的，这在法理上是不允许的。而适用“深石原则”并不是否认公司的独立人格，公司仍将被视为独立的债务人，只是将控股股东对公司债权请求劣后于其他债权人的请求，股东有限责任这层“面纱”并未被刺破，股东对公司债务不负清偿责任。相比之下，适用“深石原则”引起的责任较轻。14因此，不能把这两个概念混为一谈。当然，由于滥用公司人格同样会出现许多不公平的关联行为，在不公平行为的表现上有大量的相似之处，可以加以借鉴。

笔者认为，借鉴国外立法，结合我国的司法实践，可以列举出适用“深石原则”的若干标准：1、从属公司没有自己拥有的财产和固定办公场所；2、从属公司财产没有维持完整的公司财产记录；3、控制公司的不当行为导致从属公司资本不足；4、控制公司与从属公司财产混同或者随意划拨；5、控制公司与从属公司之间没有实质区分的人格，组织机构基本相同，一套班子几块牌子，给外人造成错觉；6、交易不符合正常的商业常规。许多时候控制公司直接或间接控制在从属公司间虚构债权债务关系，使债务公司财产转移到关联公司其他公司名下。

需要注意的是，在司法实践中考虑“深石原则”的适用时，还应注意到中国目前特殊的社会背景。在美国，这一原则是对全面否认关联公司债权原则的矫枉过正，债权的居次只不过是调整了清偿顺序，以避免产生负面效果，比如母公司考虑到债权不被承认将可能更不愿将资金贷予有真正迫切需要的子公司，子公司可能因此加速破产。因此，在美国法上，“深石原则”不具有惩罚性。正如在Comstock v. Group of Institutional Investors一案中，15法院即认为，深石原则并非要求有不公平行为的母公司的所有债权都应列后清偿，相反，假如不公平行为可以分离时，仅该不公平部分方可适用。然而，如果母公司不公平行为是复杂的，以至于难以区分时，则将母公司所有债权完全地列后清偿，即所谓的“完全居次法则”(full subordination rule)。也就是说，法官应尽力分离关联公司的公平与不公平行为，以精确适用“深石原则”。另外，在Benjamin v. Diamond (In re Mobile Steel Co.)一案中，美国法院认为要求对债权进行衡平居次的请求人应当承担举证责任，16这一标准被广泛认可。而在中国目前实践中，法官很难在破产程序中否认关联公司债权，不存在矫枉过正的问题。而且违反诚信的关联行为甚至是违法虚构债权的行为在破产程序中层出不穷，许多行为根本没有详细的财务记录，即便在管理人接管债务人之后，法院、管理人以及其他债权人基本不可能分离出“公平”与“不公平”的行为。因此，笔者认为，在引入“深石原则”时，基于“乱世用重典”的道理，应尽量宽松其适用标准和实行举证责任倒置，只要管理人或者债权人举出初步证据表明某关联债权人与债务人之间的行为符合上述若干标准之一，则法院可认定该关联债权人的所有债权居次，除非该债权人举证证明关联债权是公平的、基于善意产生的，或者举证证明债权中某笔债权是可分离的公平债权。

【作者简介】

符望，民四庭助理审判员，审判长助理。

[1]  306 U.S. 307 (1939)

[2] http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=306&invol=307&friend=nytimes

2008年6月10日访问。

[3]石静遐著：《跨国破产的法律问题研究》，武汉大学出版社1999年出版，第214页。

[4]同上注，第213页。

[5] 308 U.S. 295 (1939)

[6] 因为实践中破产程序经常要面对其他法院的生效判决或调解书。有些裁判文书明显系关联当事人自认或者合意调解制造而成，用于恶意损害其他……了笔者的思考，即破产程序中法院能否再次审查并直接否认恶意债权？否则只能依靠管理人或者其他债权人至其他作出生效裁判文书的法院申请启动再审程序。相比之下，再审程序的启动几乎是不现实的。

[7]显然，这一规定旨在将那些同债务人具有特殊联系、掌握更多相关信息和资源、从而一般来说也可以更好地进行自我保护的客户同普通客户（中小投资者）区别开来，以优先保护普通客户的利益。

[8]邬文辉著：《破产法中控制企业从属求偿原则初探》，载http://www.so100.cn，2008年6月1日访问。

[9] 全文载http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=88551&show_all_img=1。

[10]最高人民法院在2007年10月已全面启动企业破产法司法解释的调研、起草工作，该解释可能于2009年出台。载http://www.chinacourt.org/html/article/200707/11/256034.shtml ，2008年4月10日访问。

[11] 刘连煌著:《“公司法修正草案”关系企业专章中“深石原则”相关问题之研究》，载《公司法理论与判决研究》，法律出版社，2002年版，第109－110页。

[12] 同注4，第217页。

[13]如果破产程序中否认公司人格，则控制公司必须面对众多的债权求偿，而且债权人无须进一步举证，可能引起控制公司破产，引起社会震荡。实际上，否认公司人格在我国司法实践中还是一件较为谨慎的事项。李国光、王闯著：《公司人格否定制度和揭开公司面纱规则的法律适用》一文中专门提到否认法人人格应慎重权衡，审慎适用，同时要注意方式，避免不当。该文提到，法院揭开公司面纱的方法也在考虑不同案件原告的需求，并专门提到了深石原则，如果可以适用深石原则以满足债权人需要，则不宜轻易否认法人人格。该文载http://www.sls.org.cn/law_update_webf/all_about.jsp?main_id=8&id=0080000239，2008年6月15日访问。

[14]举例来说:A公司有100万元资产，甲作为外部债权人对A公司拥有150万元债权。乙是A公司的控股股东，其个人资产为50万元，对A公司拥有50万元的债权。A公司破产时，如果法院认定适用深石原则，甲的债权优先于乙得到偿还，他从A公司可获得100万元资产;如果法院否认了A公司人格，则乙直接对A公司债务负责，则甲又可以另外从乙的个人资产中获得50万元的清偿。

[15] 335 U.S. 211 (1948) 

[16] 563 F.2d 692 (5th Cir. 1977).