破产视角下的抵销

发布时间：2015年12月21日  来源：《法学研究》2015年第2期  作者：许德风

　　作者简介：

　　许德风，北京大学法学院副教授。

　　内容提要：

　　为更好地反映抵销制度的正当性基础，应细化抵销的类型，区分“独立的抵销”与“同一交易内的抵销”，并在破产法上作不同的处置。对照“同一交易内的抵销”制度，有助于我们更准确地认识债权债务折算及解除返还的制度，更深刻地理解民法上“牵连关系”、同时履行抗辩、留置权(尤其是商事留置权)等概念或制度，并更好地安排抵销在诉讼法上的处置。从立法论的角度，“同一交易内的抵销”制度可作为未来我国修订企业破产法的参考。在判断可否进行破产抵销时，一方面应继续贯彻破产撤销制度尤其是偏颇清偿制度的基本理念，另一方面应充分考虑抵销制度中的公平考量，承认实际利益主体与名义权利人可能分离的现实，更注重利益的关联，限制转让债权与受让债权的抵销，但同时又不过分拘泥于债权之间形式上的相互性。另外，应重视抵销的担保功能，保护包括后顺序债权人在内的破产债权人于破产程序之外本应享有的权利。在抵销与其他担保权竞争的情况下，原则上应承认抵销的优先性。

　　In order to better reflect the legitimacy basis of the set-off system,it is necessary to differentiate between "independent set-off" and "the same transaction set-off" and give them different treatment under the bankruptcy law.The rationale of "the same transaction set-off" can help China gain a more accurate understanding of the legal institutions in various areas,such as the concepts of restitutionary relationship after termination of the contract and the defense of simultaneous performance.And it is also conducive to clarifying the rules of the right of retention,especially under commercial law.The institution of "the same transaction set-off" is lex ferenda and a valuable reference for the future revision of the Chinese Bankruptcy Law.In judging whether a set-off shall be allowed after the commencement of the bankruptcy procedure,it is on the one hand important to take fairness into consideration and continue to apply the underlying theory of bankruptcy preference.On the other hand,set-off is only available when the obligations between debtor and creditor are mutual,i.e.,both obligations are held by the same parties.When judging whether the parties are same parties,substantive instead of a pure formal approach is more suitable because of the widespread disparity between actual and nominal parties in practice.In addition,attention should also be paid to the function of set-off as guaranty.Bankruptcy creditors,including sub-ordinated creditors,shall have their rights to en

　　关 键 词：

　　抵销/破产抵销/独立的抵销/同一交易内的抵销/三角抵销/set-off/set-off in bankrupcy/same transaction set-off/independent set-off/triangle set-off

　　标题注释：

　　本文是国家“万人计划”(2013年青年拔尖人才支持计划)研究项目“法教义学与价值判断”的阶段性成果。

　　抵销既是一项债权债务相互清结的制度，也具有担保的功能，让债权人于债务人破产时能通过抵销实现其债权。目前学界对抵销的研究多着眼于一般原理而较少关注其在破产中的处置。本文拟填补抵销研究的这一缺失，以期在“破产”的视角下，发掘出当前研究未曾触及的抵销制度细节，进而更透彻地认识抵销这一复杂的法律制度。

　　一、破产法对抵销制度的认可

　　通常所说的抵销，指二人互负债务且标的物种类、品质相同的，一方将自己的债务与对方的债务冲抵，进而免除相互履行的义务(合同法第99条)。此外，标的物种类、品质不同的，经双方协商一致，也可以抵销(合同法第100条)。对抵销在破产中的效力，我国企业破产法第40条原则上予以承认：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”依照该规定，若双方当事人互享有效成立的债权，且两项债权于破产受理前即存在，则债权人可向破产管理人主张抵销。在此基础上，为了贯彻破产法上禁止偏颇清偿的法理(企业破产法第32条)，防止债权人因事先得知债务人陷入困境而对破产债务人负担债务，以及防止破产债务人的债务人因得知债务人陷入困境而购买债权，企业破产法又在第40条第1-3项作了限制性规定：破产开始后获取的债权、已知债务人陷入困境且于破产开始前一年内对债务人所负担的债务或所取得的债权，不得用于抵销。

　　抵销权的正当性及破产法保护抵销的正当性，可从以下三个方面阐释：

　　其一，抵销权是一种便利安排，具有清偿的功能，使当事人双方互负相同种类、品质的债务时(如同为金钱)，无需分别向对方履行，避免徒增交易成本。这是支持抵销制度的一个简单但有力的理由。不过，因破产中还涉及平等对待债权人的问题，若在破产中保护抵销，仅有这一理由并不充分。

　　其二，抵销权制度体现了公平与自然正义的观念。即若甲为一定数额的金钱向乙提起诉讼，而其同时却拒绝将本应负担的同样数额的金钱支付给乙，那么甲的行为属违背诚信精神。①曾有论者认为，在破产中保护抵销，可能导致债权人之间的不平等对待，尤其会让抵销权人优先受偿而导致对其他债权人的不公。②这是不能成立的。实际上，债权人不能得到完全清偿的根源，乃在于债务人陷入破产这一事实，其他债权人可能享有抵销权或担保权，是债权人本应预料到的，是其本应承担的商业风险。

　　其三，抵销权制度具有担保的功能。③简言之，在法律对抵销给予保护的情况下，“如果我对你负债100元，我也会放心地贷款100元给你”。

　　既然抵销具有担保功能，很多关于担保的理论思考便可以应用在对抵销权制度的解读上。首先，在担保法上，通常的认识是，若法律不承认某项担保，则人们在有需求时，会谋求其他的替代来“迂回”地达到担保的目的。试想，若法律不保护抵押或质押，则只要所有权制度还存在，人们就可以通过约定先移转所有权，再以归还借款为条件将所有物返还，或者约定订立买卖及回购合同，间接地实现担保的目的。因此，即便法律在债务人破产时不保护抵销权，也并不会真正地实现禁止的目的，而只是徒增担保交易的成本，让当事人谋求其他形式的担保，或尽量在破产程序之外行使抵销权。④在这个意义上，我国企业破产法第40条承认抵销权在破产程序中的效力，是必要的、正确的选择。

　　需要注意的是，和其他担保形式不同，抵销这一担保安排缺乏公示手段。相比而言，不动产抵押须登记进而可以较好地公示；动产质押须转移占有，进而也可以在一定程度上公示。可否基于这一理由限制抵销在破产中的效力呢？本文认为，抵销的“公示”，与无需公示的动产抵押(物权法第188条)、动产的让与担保制度类似，对于债务人(即担保人)的债权人而言，是一种“一般性的公示”。在法律保护无需公示的动产抵押及让与担保制度的情况下，债务人之其他债权人在面对债务人的资产负债状况时，应当合理预见到债务人占有的动产未必都可以用以偿债，而可能都为第三人设立了无需公示的动产抵押权或让与担保，进而不能期待可就债务人的所有动产受偿。同样，若法律在破产程序中承认抵销的效力，则债务人之其他债权人在面对债务人的资产负债状况时，也应合理预见到债务人之应收账款或其他债权，即便未设定质押或其他负担，也未必都可以在收回后用以偿债，其可能受第三人抵销权的限制，进而不能期待可就该债务人的所有应收账款或其他债权受偿。事实上，抵销这一债务人一般财产上的负担也并非毫无限制，正如无需公示的动产抵押及让与担保情形下所设立的物权负担最多以债务人的动产价额为限一样，在法律保护破产抵销时，破产债务人财产上的“抵销负担”以破产债务人对抵销相对人之债权的数额为限。在上述背景上，抵销并非完全或毫无限制地“欠缺公示手段”。⑤