债务人下落不明一般保证人行使先诉抗辩权不予支持

发布时间：2015-06-16   来源：江西法院网  作者：石城县人民法院 周芳洁

【案情】

曾某为扩大自己的养殖产业，向农商银行贷款20万元，借款期限为3年，找到同村黎某为其提供担保，担保合同上写明若借款人不能按时归还借款，由李某承担保证责任，并订立了书面保证合同。在借款期限届满后，曾某尚欠10万元及部分利息未归还，但是曾某因经营不善，丢下产业下落不明。农商行多次向曾某发催缴款通知书，曾某都未任何音讯。无奈农商银行向法院提起诉讼，要求担保人黎某承担保证责任，替借款人曾某偿还借款本息。黎某向法院提出，其只是一般保证人，不应先前承担还款责任，其享有先诉抗辩权。

【分歧】

第一种观点：本案担保为一般担保，根据我国《担保法》第十七条第二款确立了一般保证人的先诉抗辩权，该款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”即：在保证期间内，债权人仅对一般保证人主张权利，要求其承担保证责任，而不对债务人提起诉讼或者申请仲裁。如果一般保证人依法行使了先诉抗辩权使其主张归于无效，债权人仍不对债务人提起诉讼或者申请仲裁，即使债权人坚持要求一般保证人承担保证责任，保证人的保证责任也将顺保证期间的届满而免除。因此，银行不能在不起诉曾某前提下，直接要求黎某承担责任。

第二种观点，本案担保虽是一般担保，但是因为本案曾某下落不明符合我国担保法第17条第3款规定了先诉抗辩权消灭的事由：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。因此，黎某先诉抗辩权消灭。银行可以直接向黎某追偿债务。

【评析】

笔者同意第二种意见。理由如下

根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证分为一般保证和连带责任保证两种。本案担保合同中明确约定“若借款人不能按时归还借款，由担保人黎某承担保证责任”，显然本案担保合同的保证方式为一般保证，黎某为一般保证人。

先诉抗辩权也称“先诉利益”或“顺序利益”，是指在一般保证中，如果债权人没有先向主债务人进行追诉而直接请求保证人履行保证债务时，保证人享有的拒绝履行的抗辩权。我国《担保法》第十七条第二款确立了一般保证人的先诉抗辩权，该款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”先诉抗辩权对于维护一般保证人的权益极为重要。保证人行使先诉抗辩权，必须具备四个条件：1.只有保证合同中明确约定保证人的保证责任是一般保证，保证人才能享有先诉抗辩权；2.行使先诉抗辩权的时间和条件。先诉抗辩权既可以在诉讼或者仲裁之前、诉讼或者仲裁的过程中或者强制执行程序中行使；3.先诉抗辩权只能是在主债权人请求保证人履行保证责任时，才能由保证人行使；4.先诉抗辩权的行使仅是暂时拒绝履行债务，延缓保证责任的承担时间，其功能在于防御和阻却，暂时停止或延缓主债权人请求权的行使，并不能否认或者消灭债权人的权利和保证人的责任。但同时我国担保法第17条第3款规定了先诉抗辩权消灭的事由：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）担保人以书面形式放弃先诉抗辩权的。债权人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难，这里包括债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行，因此，债权人请求债务人履行债务发生重大困难主要是指债务人下落不明或者移居境外，并且无财产可供执行。这里应注意的是债务人的住所变更和债权人向债务人请求履行债务发生重大困难之间有因果关系，并且二者缺一不可。先诉抗辩权一经消灭即在债权人与保证人之间产生现实的、也是保证关系建立时缔约当事人所预期的权利义务关系。　　　　

综合本案，借款人曾某下落不明，银行向其主张债权发生严重的困难，同时曾某也无其他财产可供执行，出现了法律规定的消灭保证人先诉抗辩权的事由。因此银行直接向担保人黎某主张债权，李某不能以先诉抗辩权拒绝履行担保义务。