回收划拨合同能否认定为政府的正式文件

发布时间：2015年8月12日    来源：人民法院报    作者：王伏刚

    【案情】

    美术中学是2006年设立的民办非企业单位，以出让方式取得国有土地使用权后兴建校舍房屋；2008年与某中学、区政府签订《美术高中项目整体回收（划拨）合同》，约定项目由区政府整体回收，回收价格3070万元，回收范围包括项目土地、现有完成的工程量、整个项目建设所需交纳的全部建设配套或其他费用，回收费用由某中学支付。回收后，区政府整体划拨给某中学。后，美术中学多次向政府申请支付费用，最终从区财政局等单位取得回收款。2013年，地税局对其税务问题立案稽查，以不动产转让理由作出处理决定，征缴营业税、企业所得税、土地增值税等税款334.6万元。美术中学不服，起诉请求撤销。

    【分歧】

    第一种意见认为，本案的合同不是收回土地使用权的正式文件。

    第二种意见认为，回收项目是政府行政行为，可以认定是收回土地使用权的正式文件。

    【评析】

    笔者同意第二种意见。

    1.回收项目是政府实施的土地收回行为

    美术中学通过出让方式取得的土地使用权尚在使用期限内。根据土地管理法第五十四条、第五十八条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十二条规定，无论是土地收回行为还是划拨行为，均需有权政府的批准。收回和划拨均是政府在土地管理中实施的行政行为。只有经有权政府的批准同意，美术高中项目才能被收回，某中学基于公共利益的办学需要才能取得划拨土地使用权（包含建筑物等）。因此，项目回收实质上是政府实施的行政行为。

    2.项目回收（划拨）合同本质不是民事合同

    本案中，项目是否收回不以美术中学意志为转移，其亦不能与政府平等协商。从合同的名称、内容及履行看，回收、划拨体现的是区政府行使公权力的单方意志，区政府回收涉案项目并划拨的行为不能通过合同约定。虽然签订的是合同，但该行为本质上是政府行使行政职权实施的行为，应受行政法律约束，而不受民事法律规范调整。

    3.回收价格是对美术中学的适当补偿

    美术中学通过出让取得土地使用权，因公共利益需要，政府可以提前收回并划拨给某中学使用。依照土地管理法等规定，政府应对土地使用权人做适当补偿。本案中就项目回收价格，政府与美术中学达成了合意，其实质是政府对美术中学的适当补偿。故，回收价格应认定是政府对美术中学的行政补偿，而非不动产转让收入，项目回收也不应认定是不动产转让。

    综上，虽然三方签订了回收合同，但实质是政府收回美术中学土地使用权并对其补偿，故可以认定是政府收回土地使用权的正式文件。

    （作者单位：江苏省淮安市中级人民法院）