(四)共益债务

　　也有学者主张，预告登记应被作为共益债务来对待。这一观点，主要考虑到预告登记请求权的优先履行地位，将其作为一种特殊的共益债务。(28)然而共益债务系为全体债权人利益而发生，预告登记只是为了实现特定登记人的权利。就此而言，两者泾渭分明，并无相似之处。而且，《企业破产法》第42条将共益债务的发生时间限定于人民法院受理破产申请后，而预告登记担保的请求权发生于破产申请前，只是该请求权的履行发生于破产申请后。更重要的是，若是破产财产不足以支付共益债务，可能导致破产程序中止。但预告登记所担保的请求权必须得到履行，破产财产是否足以支付共益债务，并无影响。(29)

　　(五)小结

　　由此可见，预告登记担保的债法请求权有其特殊性：一方面，它作为旨在发生物权变动的债法请求权，尚不能直接支配将来实现的物权，因此不同于依据实体法权利的取回权和别除权；另一方面，预告登记担保的请求权根据立法目的不能降格为普通破产债权，这就要求它的履行必须得到保证，以致将来的物权变动在破产程序中也能得到实现。这一实现结果与取回权或别除权的行使未必完全一致，而是根据预告登记的物权种类有所不同。

　四、预告登记担保的履行请求权在权利冲突中的实现

　　预告登记被大量运用于预售商品房交易，以担保预购者对将来建成的房屋享有移转所有权的请求权。当作为预告登记相对人的开发商被宣告进入破产程序时，往往面临着工程承包人、银行、劳动者等多路债权人的追讨。倘若开发商的剩余财产不足以清偿所有破产债权时，预告登记担保的请求权势必面临着与其他权利的冲突。由于预告登记所担保的债法请求权仅指向债务人履行符合请求权的相应义务，它在破产程序中只是保障管理人必须继续履行债务。只有根据不同的请求权履行结果，本登记的物权才能得以实现。因此，权利冲突也将根据预告登记的权利类型，表现为不同的形式。

　　(一)《合同法》第286条的优先权

　　学界对《合同法》第286条的建筑工程款优先权的性质存有争议，但无论是优先权论者，还是法定抵押权的支持者，对其效力均认识一致，即建设工程款优先权与建筑物抵押权并存时，承包人就建筑工程拍卖、变卖的价款优先于约定的抵押权受偿。(30)当预告登记相对人陷入破产程序时，建筑工程款优先权可能与购房者的预告登记请求权发生冲突。若承包人权利优先，则房屋被拍卖或折价，购房者无法要求过户登记；倘使预告登记权利人优先，他就取得房屋所有权，承包人优先权落空。这两项权利的内容无法相容，只有其中一项权利能够得到实现。

　　《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号，以下简称《批复》)曾有类似问题的处理方案。其第1条和第2条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程承包人的优先权优于抵押权和其他债权。”尽管建筑工程承包人享有“超级优先权”的地位，但该权利仍受限于作为消费者的购房者，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”这一限制的理由恐怕缘于最高法院在消费者和承包人之间的利益权衡。(31)若仅以买卖价款支付多寡来确定权利的顺位，显然缺乏法律依据。因为买受人付款的多少并不会带来权利性质的变化，也不能改变当事人之间的权利顺位。而且，根据买卖价款的支付数额来决定购房者和承包人在权利冲突的优先地位，容易滋生消费者购房后与售房者串通，改变自己的付款状况，以获得优先于其他权利人的地位。

　　2002年《物权法》尚在起草中，预告登记制度自然无从谈起，这一批复在当时还能发挥一定的衡平作用。当《物权法》已确立预告登记制度，并制定相关的登记办法，保障这一制度实现时，该批复的不合时宜性，便日显突出。尤其将“交付购买商品房的全部或者大部分款项”作为对购房者的限制，更是违反了预告登记的根本目的，将导致预告登记所旨在实现的物权变动可能落空。因此，预告登记所担保的所有权移转请求权即使在破产程序中也应得到继续履行。这一请求权应优先于承包人的建筑工程款优先受偿权，房款支付数额的多少对此并无影响。

　　(二)银行的抵押权

　　1.预告登记抵押权与其他抵押权

　　银行为担保其贷款债权设立抵押权，这一权利在破产程序中表现为别除权。由于《合同法》及其司法解释确定建设工程优先权优先于抵押权和其他债权，而交付了大部分款项的购房人的权利又优于建设工程优先权，由此，逻辑上似乎可以认为，若购房人交付了大部分款项，则其权利(包括办理预告登记的情形)优于抵押权。

　　依笔者看来，这一逻辑推论有欠妥当。预告登记之所以能实现将来的物权变动，就在于法律赋予预告登记以“权利顺位”的功能，它所担保的请求权虽仅具有债法性质，但其旨在实现的将来物权却可依照预告登记的时间，享有优先顺位。换言之，预告登记的物权虽登记在后，但其顺位却是依照预告登记的时间而确定。由此，它对预告登记后所发生的其他物权都享有优先的顺位。

　　尽管我国《物权法》赋予预告登记以处分权限制的效力，却遗漏了权利顺位的效力。有学者认为，在法无明文规定的情况下，不宜承认预告登记的这一功能，只能按照预告登记的本登记时间来确定其权利顺位。(32)这样一来，房屋抵押预告登记的顺位，不是根据预告登记的时间来确定，而是在房屋建成后，根据办理抵押权登记的时间来确定。倘若在预告登记与本登记之间的中间时间内发生其他物权变动，如设立抵押权，则预告登记权利人即使完成登记，也将由于顺位靠后而处于不利地位。所以，若否认预告登记的顺位效力，其直接后果将导致预告登记抵押所担保的主债权将沦为无担保的债权。因此，即使法无明文，也应根据预告登记的立法目的，肯定其享有的权利顺位功能。倘若银行也就同一房屋办理抵押预告登记或抵押登记，应该按照“时间优先、权利优先”的原则，来确定权利优先受偿的顺位。

　　2.预告登记抵押权与《合同法》第286条的优先权

　　若是银行已为其贷款债权设立抵押预告登记，倘使债务人(预告登记相对人)陷入破产程序，且房屋已经建设完成，银行有权主张将预告登记转化为抵押权登记。这时，若债务人未清偿建筑工程承包人的工程建设款，承包人可否有权主张《合同法》第286条的建筑工程款优先权?这两个权利之间是否存在冲突?

　　笔者认为，当预告登记权利人要求管理人同意设立抵押权时，管理人不得拒绝，而应作出同意设立抵押权的意思表示，并协助办理设立抵押登记。这一请求权的实现，不应与承包人优先受偿权发生冲突。只有当抵押预告登记转化为抵押权后，抵押权人才可能与享有优先受偿权的承包人发生冲突，即他们都会就特定不动产的拍卖、变卖、折价所得的款项主张优先受偿。尤其当该款项不足以实现他们的债权时，就会发生究竟何者优先的问题。

　　笔者倾向于承包人的建筑工程款优先受偿权享有优先地位。这一考虑主要依据于建筑工程款受偿权具有实现工人社会存在的目的，直接关系到无数劳工大众的生存基础。承包人通常缺乏谈判能力，很难要求合同对方当事人设立抵押权。虽然这一债权因未予登记而缺少公示性，但银行在出借贷款时，有能力评估建筑工程款项拖欠所带来的风险，并将其作为核算贷款利息的因素之一。因此，承包人的建筑工程款优先受偿权应优先于作为担保物权的抵押权而受偿。

　　(三)破产人所欠的职工工资债权、社保债权

　　《企业破产法》第113条第1款第1项将债务人(如房产开发商)所欠的职工工资债权、社保债权及补偿金，列于破产费用、共益费用之后。这一债权是否会与预告登记所担保的请求权发生冲突?具体而言，该请求权将区分预告登记房屋所有权和预告登记房屋抵押权而有所不同。

　　倘若预告登记的物权只是所有权，购房者根据买卖合同享有向管理人请求移转房屋所有权的请求权。一旦完成房屋过户登记，购房者作为所有人行使取回权，将房屋从破产财产中分离。职工所享有的工资、社保等债权，虽然优先于普通债权而受偿，但其受偿对象也仅限于破产财产，两者就此并不存在权利冲突。当预告抵押登记转化为真正的抵押权时，破产人的破产财产又不足清偿以此抵押权担保的债权与职工的工资、社保等债权时，存在着权利冲突的可能。职工的工资债权关系到其生活基础，直接牵涉千家万户的利益。银行的担保物权建立在正常的商业风险评估之上，倘使担保物权无法发挥担保贷款债权的作用，则会影响到金融信贷的稳定。新破产法以“老事老办法、新事新办法”的折衷方式解决实践中的难题。(33)根据《企业破产法》第132条，在《企业破产法》公布之日前发生的职工工资、社保等债权有权优先于基于担保物权所享有的别除权，就担保财产而优先受偿。而在《企业破产法》公布之后拖欠的职工债权，原则上只能优先于普通破产债权，并不能优先于别除权人而获得清偿。

　　预告登记实现的破产保护功能，是在相对人陷入破产时，使其担保的请求权依然能在法律上得到履行。但这一立法目的却未在《企业破产法》中得到体现，该法第18条并未限制管理人的选择权，致使预告登记无法抵御破产程序启动所带来的风险。这一立法构成法律漏洞，应对其采取目的性限缩解释，排除管理人的自由选择权，使得预告登记相对人得以要求继续履行。同时，若预告登记的请求权来自于单务合同(如抵押合同)或一方当事人义务已履行完毕的双务合同，尽管不存在管理人行使选择权的余地，预告登记的请求权也应得到继续履行。学界虽大多倾向于预告登记的破产保护功能，但难以将预告登记所担保的请求权归入取回权、别除权、共益债务。一方面，这一基于合同关系所生的债法请求权，究其本质只是旨在发生特定物权变动的履行请求权，尚不能直接支配将来实现的物权，不能被列入物权范畴。另一方面，预告登记担保的请求权不会降格为普通破产债权，而是在破产程序中得到继续履行，以实现将来的物权变动。纯就结果而论，预告登记的内容呈现为纷繁复杂的物权，根据其各自效力发挥着抵御破产风险的功能。

　　笔者并不认同预告登记具有物权效力，债权和物权相区分的原则依然得到保持。预告登记作为一种实现物权变动的担保工具，发挥效力的还是预告登记所担保的债法请求权。预告登记的特征只是在于，旨在实现将来物权变动的债法请求权可以无视法律上的处分权障碍，哪怕在破产程序之中，也得以主张继续履行。正是这一特征，才使得其发挥着抵御破产程序所带来的风险的作用。

　注释：

　　①参见孙宪忠：《中国物权法总论》，北京：法律出版社，2004年，第235页；王轶：《物权变动论》，北京：中国人民大学出版社，2001年，第169-172页。

　　②即便接受相对无效的观点，也无法提供破产保护的效力基础。因为破产程序的启动不是私法意义上的处分，而是代表公权机关的法院对债务人与其财产关系所进行的限制。法院一旦宣告债务人破产，后者便失去对其财产的处分权和管理权，这些权限根据法律移转于管理人(《企业破产法》第25条第1款第6项)。处分权所受的私法限制何以能使第三人的债法请求权抵御公法力量的干预?

　　③参见王利明：《物权法研究》(上卷)，北京：中国人民大学出版社，2007年，第358页。

　　④参见李永军：《论破产管理人合同解除权的限制》，《中国政法大学学报》2012年第6期。

　　⑤参见Staudinger/Gursky,2008,§ 883 Rn.5f.；国内论文参见常鹏翱：《比较法视野中的预告登记》，《金陵法律评论》2005年春季卷。

　　⑥《土地登记办法》第62条也为土地权利转让的预告登记设定了相应规则。

　　⑦参见张双根：《商品房预售中预告登记制度之质疑》，《清华法学》2014年第2期。

　　⑧参见Dorothea Assmann,Vormerkung,Tübingen:Mohr Siebeck,1998,S.6.

　　⑨参见孙宪忠：《中国物权法总论》，第235页；王轶：《物权变动论》，第172页；房绍坤、吕杰：《创设预告登记的几个问题》，《法学家》2003年第4期。

　　⑩参见Dorothea Assmann,Vormerkung,S.5.

　　(11)参见张艳：《预告登记的物权效力》，《西南政法大学学报》2007年第6期。

　　(12)参见许德风：《论破产中尚未履行完毕的合同》，《法学家》2009年第6期。

　　(13)参见BGH NZI 2011,143,144.

　　(14)参见卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2004年，第254页。

　　(15)参见卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，第251页。

　　(16)参见李永军：《论破产管理人合同解除权的限制》。

　　(17)参见李永军：《论破产管理人合同解除权的限制》。

　　(18)从美国司法实践考察，破产管理人拒绝履行合同，要受到“过重负担检验”和“利益平衡检验”(参见许德风：《论破产中尚未履行完毕的合同》)。

　　(19)参见MünchKommInsO/Ott/Vuia,2013,§ 106 Rn.21.

　　(20)参见李永军：《论破产管理人合同解除权的限制》；吴春岐：《论预告登记之债权在破产程序中的法律地位和保障》，《法学论坛》2012年第1期。

　　(21)参见韩长印主编：《破产法学》，北京：中国政法大学出版社，2007年，第104页。

　　(22)参见李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒：《不动产登记程序的制度建构》，北京：北京大学出版社，2005年，第448-451页。最近有学者撰文认为，如以德国法的预告登记作为参照，我国的抵押预告登记因缺少物权客体、不动产登记簿、债权人的再处分行为，只能作为债权质权(参见张双根：《商品房预售中预告登记制度之质疑》)。

　　(23)参见Dorothea Assmann,Vormerkung,S.250.

　　(24)参见孙宪忠：《中国物权法总论》，第235页。

　　(25)参见MünchKommInsO/Ott/Vuia,2013,§ 106 Rn.19.

　　(26)参见金可可：《预告登记之性质——从德国法的有关规定说起》，《法学》2007年第7期。这一论断只注重所有权预告登记的事实结果，忽视了预告登记的物权内容不限于所有权，也可能包括其他各类他物权，因此其结论尚值商榷。

　　(27)参见MünchKommInsO/Ganter,2013,§ 47 Rn.5.

　　(28)参见Hsemeyer,Insolvenzrecht,Kln:Carl Heymanns,1992,S.412.

　　(29)参见Dorothea Assmann,Vormerkung,S.255.

　　(30)参见崔建远：《合同法》，北京：法律出版社，2003年，第406页；王欣新：《破产别除权理论与实务研究》，《政法论坛》2007年第1期。

　　(31)参见《预告登记纠纷相关的疑难问题》，http：//www.chinalawedu.com/new/15700a166a2012/2012827wangyi16284.shtml.

　　(32)参见崔建远：《物权法》，北京：中国人民大学出版社，2011年，第61页。

　　(33)参见王欣新：《破产别除权理论与实务研究》。