企业破产案件中涉担保债权问题的处理

发布时间：2014-08-06    来源：上海市高级人民法院    作者： 张凤翔

企业破产案件虽然需要通过司法程序来解决，但与一般的诉讼程序不同的是，它不以解决个别债务纠纷为诉讼目的，而是以概括性且一次性地解决涉破产企业的全部债务为宗旨，并且需要体现公平和效率原则，由此决定了破产程序的复杂性和非诉性。惟其如此，企业破产案件中不仅要处理已到期的债权债务，还要处理未到期的债权债务（且应该包括债务人为第三方提供担保引起的债权债务）；其中已到期的债权不仅要处理无担保的一般债权，还要处理涉担保债权（当然在未到期的债权中也会有涉担保债权问题）。但由于现行破产法对于上述涉担保债权的处理规定并不周详，从而给相关破产案件从债权申报到破产财产分配的处理带来不少的疑惑。为此本文立足于司法实践中遇到的相关情况，拟对企业破产案件中的各种涉担保债权问题作一探讨。

一、企业破产案件中涉担保问题之一般

虽然破产清偿是一种不同于一般债务清偿的概括性均衡清偿，但是这种均衡清偿并不能排除在企业破产之前已经设立的基于一般民商法规定的个别债权享有的优先权，否则就会造成破产法与一般民商基本法的激烈冲突，同时也会对交易秩序造成严重混乱。一般民商法规定涉及的优先权包括的范围相当广泛，比如租赁优先购买权、建筑工程价款优先权、船舶航空器优先权等，当然还有担保优先清偿权。在破产实践中上述优先权原则上都可能用到，甚至还要用到类似于优先权功能的财产取回权和债务抵销权，但更多的无疑则是用到担保优先清偿权。实践表明，涉担保债权的处理历来是破产案件中的主要难点问题之一。

根据担保法的划分，担保方式既可能是人的保证担保，也可能是物的担保；其中保证担保只能是债务人之外的第三方提供，而物的担保则既可以是债务人提供，也可以是第三方提供。就一般诉讼程序而言，涉担保债权中除了债务人自己提供的物的担保债权只需在债权债务人双方之间解决外，其他担保债权的解决均会涉及到债权债务人之外的第三方，第三方在承担担保责任之后均有向债务人的追偿权。与此同理，在企业破产案件中，涉担保债权的处理既包括对债务人自己提供的物的担保的处理，也包括对债权债务人之外的第三方提供的保证担保和物的担保的处理，显然后者要比前者更为复杂。只不过由于破产程序的特殊性，这种处理与一般诉讼程序中的涉担保债权的处理方式存在下文将要述及的诸多不同之处。

需要注意的是，破产案件中，债务人的财产既有为债权人设定担保物权的，也有为第三方债务设定担保物权的，这时第三方债务的债权人不管其债权是否到期也可能会来向债务人申报行使担保物权。这就涉及到主债权未到期是否能预先行使担保物权的问题。当然，债务人在通过破产程序向第三方债务的债权人承担担保责任之后，还可以向第三方追索，不过实践中这种可能性一般来说并不大。

同理，破产案件中，债务人也可能因此前为第三方债务提供保证担保，而被第三方债务的债权人提前来申报行使保证担保债权。因此也会碰到如前的问题。

另外，在破产重整或者破产和解过程中也会引起新的担保问题。例如，破产法第七十五条规定在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。而且，在第九十三条和第一百零四条又分别规定，在重整或者和解最终失败时，为重整计划或者和解协议的执行提供的担保继续有效。但是由于因破产重整或者破产和解过程中引起的新的担保问题并不涉及破产过程中担保债权的处理，因此，它们也就不属于本文所要分析的各种不同担保方式引起的破产债权的处理问题之列。

二、第三方提供保证担保和物的担保引起的破产债权的处理

（一）第三方提供保证担保引起的破产债权问题

根据现行担保法的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。显然，正是基于担保法中赋予的保证人的责任追偿权和预先行使追偿权，才导致了破产法中第三方提供的保证担保引起的破产债权问题。

首先是破产债权申报问题。现行破产法规定，债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权；债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。由此正式规定了债务人的保证人通过申报破产债权来行使追偿权和预先行使追偿权。但是，基于追偿权的附属性，这种保证人的债权申报应以债权人的主导为风向；债权人已经向管理人申报全部债权的保证人不得重复申报。当然，如果债权人消极不作为，以致影响保证人的债权申报，最终也会反过来影响其自身的权益实现。比如现行担保法司法解释规定，债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。这是因为，根据现行破产法第五十六条的规定，债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。虽然这与旧破产法规定的逾期未申报债权的视为自动放弃债权的做法相比有所不同，但如果债权人既不自己参加破产程序，又不通知保证人加入破产程序，则可能使保证人延误债权申报并影响追偿权的行使，在这种情况下，债权人当然无权就可能由破产程序获得清偿的部分再要求保证人履行担保责任。当然，如果保证人已经履行了担保责任的，理论上讲他是否参加债务人的破产程序主要由其自己决定，一般与债权人无涉。　

实践中还有保证担保人的破产债权申报是否需要区分一般保证和连带责任保证的问题。一般认为，与普通案件一般保证责任的行使不同，当债务人破产时，承担补充赔偿责任的一般保证人不必受先诉抗辩权的限制，也可以像连带责任保证人一样申报债权。其主要理由是，主债务人进入破产程序的先决条件是不能清偿到期债务且资不抵债；一旦进入破产程序，债权人直接向一般保证人主张承担补充赔偿责任的条件随之成就，亦即一般保证人随时需要承担补充赔偿责任；因此，其基于将来行使追偿权的需要便可以申报破产债权。由此说明，在债务人破产的情况下，负连带责任的保证人与负补充责任的保证人在清偿顺序上没有实质性区别；但是在实际清偿数额上还是有所不同，即负补充责任的保证人的实际清偿数额应该以主债务人的实际清偿数额之后的余额为限，而负连带责任的保证人的实际清偿数额不以主债务人的实际清偿数额为前提，这是连带责任保证的性质使然。

其次，债权人同时参加破产程序与起诉担保人承担担保责任问题。实践中除了存在保证人已经或者尚未代替债务人清偿债务引起的破产债权申报问题之外，还有债权人同时参加破产程序与起诉担保人承担担保责任的现象。对此情况的处理目前存在不同做法。一种做法是，不论保证方式是一般保证还是连带责任保证，均判决支持债权人要求保证人承担担保责任的诉讼请求，但同时判决保证人在破产程序终结后再履行给付内容。另外一种做法则是区分一般保证和连带责任保证两种方式，对债权人已申报破产债权后又起诉连带保证人的，可直接判决保证人承担保证责任，在债权人先得到实际清偿后，再把破产中申报的债权人变更为保证人；而对于债权人已申报破产债权后又起诉一般担保人的，虽然此时一般保证人不享有先诉抗辩权，但也应先中止审理起诉的案件，等破产清偿完毕后再判决保证人的责任范围。笔者认为相比较而言，后一种处理方式更为合理，因为它避免了当事人之间再相互追偿。

再次，破产债权未了部分的继续清偿问题。由于设立了担保机制，债权人在债务人破产程序中未能得到清偿的债权部分，依法可以继续向保证人寻求清偿，不过也要受到一定的限制。例如，现行担保法司法解释规定，债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。但是规定债权人要求保证人承担保证责任应当在破产程序终结后六个月内提出。

同样，现行破产法第一百二十四条规定，破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。但遗憾的是没有做出诉讼时效的限制，笔者认为应该参照上述担保法司法解释规定。与此同时，还应该规定保证人的清偿责任必须是在主债务实际到期之后；如果尚未到期的，虽然破产债权可以视为到期，但是不应认为保证人的保证责任也随之提前到来，而让保证人提前承担清偿责任，否则对其不公，这也是保证人所应享有的期限利益使然。

最后是关于破产重整和破产和解中的担保债权问题。现行破产法第九十二条和第一百零一条分别规定了债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划及和解协议的影响。就条文本意来看，其意指保证人对债权人的担保责任不受主债务人的破产程序（包括重整与和解）影响，这本与担保法的要义不悖。但是，由于破产重整及和解过程之中往往存在债权人对债务人的债务让渡或者减免的做法，因此难免会与担保法的相关规定发生冲突。例如，现行担保法司法解释规定，一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。按此规定，如果破产重整或者和解中，债权人放弃或者怠于行使权利致使债务人财产不能被执行，一般保证人可以要求免除相应的保证责任。该司法解释又规定，保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。也就是说在破产重整或者和解中，如果债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，就有使保证人释放担保责任的风险。由此说明，相关问题的处理还得在破产法和担保法之间进行协调才行。

（二）第三方提供物的担保引起的破产债权问题

根据现行担保法的规定，为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿；为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。此即为物的担保人的追偿权。

虽然这种物的担保人的追偿权和预先行使追偿权并未在现行破产法中做出明示规定，但是笔者认为完全可以比照上述保证担保人通过申报破产债权来行使追偿权和预先行使追偿权。具体而言，法院受理债务人破产案件后，物的担保人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的追偿权申报债权；尚未代替债务人清偿债务而债权人又未申报债权的，物的担保人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。

至于这种物的担保人的破产债权的具体处理方式，也完全可以比照上述保证担保人的破产债权来处理，具体内容不再赘述。

三、债务人自己提供物的担保引起的破产债权的处理

债务人自己提供物的担保引起的破产债权的处理问题涉及到破产程序中的各个环节，几乎涵盖了从债权申报、财产确认、破产决议到破产重整、破产清算等一系列过程，而且每一个环节都有其特点。例如，现行破产法规定，对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，就某些事项不享有表决权；在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使等，这些规定体现了在破产程序中对有财产担保的债权一定程度的限制。

实践中遇到较多的首先是债权申报问题。现行破产法改变了旧破产法中“有财产担保的债权无须债权申报”的原有做法，而以设定了担保的财产仍属破产财产、有财产担保的债权仍属破产债权及其应当在破产程序中实现权利为由，规定有财产担保的债权人必须申报债权才能参加破产程序。这一规定将破产别除权统一纳入破产程序进行处理，既利于特别债权与普通债权的区别和衔接，也利于兼顾特别债权人与其他破产关系人的利益平衡，从而更加符合实现公平、效率和均衡清偿的破产法宗旨。

然而，对于没有及时申报债权的有财产担保的债权人，虽然不能依照破产法的程序行使担保债权，但他是否还能够依照担保法或者物权法的规定行使担保权利，则是需要继续考虑的问题。

其次是对本无担保的债务提供财产担保的撤销。对于有财产担保债权的财产确认问题集中地表现为对本无担保的债务事后提供财产担保的撤销；这种可撤销的行为学理上称之为偏颇性清偿行为，也就是破产法第三十一条规定的破产撤销权内容之一。其具体内容是指对破产申请受理前一年内债务人本来没有设定财产担保的债务，由于某种偏向性清偿考虑又提供了财产担保。针对这种情形，在破产程序启动后可依法撤销这个担保。

具体实践中应注意，这里担保行为的提供与债权债务的形成两个意思表示的时间是分开的，有人称之为系对既存债务提供担保，故而应予撤销。但如果两个意思表示是同时进行的，虽然也是发生在破产前一年的危机期内，也不能撤销，这种情形又被称之为对新生债务提供担保。

再次是质物和留置物的处理。根据破产法精神，质权人、留置权人占有的债务人设定动产质权和留置权的质物、留置物应该属于债务人财产，在破产清算程序中应当进行拍卖变现，但质权人、留置权人有权就拍卖质物、留置物所得价款优先受偿。为了保障各方债权人的公平受偿，除债权人会议另有决议外，破产程序中质权人、留置权人不能以变卖质物、留置物，或者与债务人协议以质物、留置物折价的方式实现质权或留置权。质权人、留置权人享有的债权就拍卖质物、留置物所得价款获得全部清偿后的剩余部分，应当交由管理人归入债务人财产。

另外，基于质物、留置物在重整、和解程序中对于继续生产经营的需要，管理人通过清偿债务或者提供担保的方式取回质物、留置物的，不能损害其他债权人的利益。例如进行交易时不得超过该质物或者留置物的市场价值。

最后是对设定担保的特定财产变现分配问题。虽然破产法第一百零九条规定对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利，但是在破产清算尤其是财产分配的实际操作中，担保权人并不能实质上完全享有优先受偿的权利。例如，在具体拍卖变现担保财产时所产生的税费负担如何处理即为必须直接面对的清偿顺序问题。

实践中，习惯做法是担保财产拍卖变现所得必须先行交付相关税费，否则交易无法过户。但是有些法院根据最高法院有关领导的讲话精神[1]，对于破产财产变现所产生的税款清偿顺序，认为可由清算组与地方税务征管机关沟通协商，争取税务征管机关理解并同意对变现财产减免征收；税务机关不同意减免的，所纳税款应当在法定普通清偿顺序的第三顺位（即普通债权）中予以清偿。但实际上，该讲话内容所指与特定担保财产变现并非同一情形。讲话中破产财产变现所生税款，应该是指为了全体债权人的利益对破产财产进行处置而产生的，而变现特定担保财产所产生的税款，则只是为了实现担保权人的个别利益。因此，笔者认为该税款不属于为了全体债权人共同利益而支出的破产费用或共益债务，不能由全体债权人承担，即不能作为一般债权按照通常的分配顺序参与分配，而应单独处理。从权利义务对等及公平合理角度来看，该税款应当由获得担保物利益的担保权人承担，即从担保物变现价款中先行支付。

四、债务人为第三方提供保证担保和物的担保引起的破产债权的处理

（一）债务人为第三方提供保证担保引起的破产债权问题

此时债务人相对于第三方而言即为保证人，其破产必然引起相应的破产债权问题。现行破产法对于保证人破产时的担保责任问题未作规定，倒是旧破产法及其司法解释对此作出了不少规定。例如最高法院在审理破产案件的若干规定（2002）中解释，债务人为保证人的，在破产宣告前确定承担的保证责任属于破产债权。此前最高法院在贯彻执行旧破产法的若干意见（1991）中也规定，债权人得知保证人（破产债务人）破产的情事后，享有是否将其债权作为破产债权的选择权。债权人既不参加破产程序又不告知保证人的，保证人的保证义务即自此终止；债权人参加破产程序的，债权人在破产宣告时所享有的债权额即为破产债权，参加分配后仍然可就其未受清偿的债权向被保证人（第三方债务人）求偿。

保证人破产引起的担保债权问题需要区分主债务是否到期以及不同保证担保方式来处理。如果被担保的主债务已到期，对于负连带责任的保证人，债权人可以直接申报债权参与破产分配。保证人在通过破产分配履行保证责任之后，可以再向第三方债务人追偿。对于负补充责任的保证人而言，则存在先诉抗辩权问题。对此问题理论和实务界均有分歧，笔者认为应该取消破产法中的一般保证人的先诉抗辩权。因为一旦坚持先诉抗辩权，债权人必须先向债务人求偿，或者待债务到期后先向债务人求偿，然后再向保证人求偿，但此时保证人的破产财产可能已经分配完毕，这样显然对于债权人不公。

如果被担保的主债务未到期，主债务人对未到期的债务享有期限利益，可以不负清偿义务。但是倘若保证人也享有此期限利益，等主债务到期时，保证人的破产债权可能早已分配完毕，其保证责任无异于被免除。因此，应该将未到期的保证责任视为已经到期，亦即取消保证人的期限利益。[2]在此情况下，对于负连带责任的保证人，债权人可以直接申报债权参与破产分配。对于负补充责任的保证人而言，则依然存在先诉抗辩权和申报债权参与破产分配的数额问题。即便是如上文所述取消先诉抗辩权，但由于债权人在获得债务人清偿之前申报债权时无法确定保证人承担补充责任的具体数额，故处理的难度仍然不小。实践中比较可行的做法是，债权人先以保证债权总额申报债权，并且在破产分配过程中先行提存，待债权人从债务人处获偿之后，再根据尚未清偿的余额来对先行提存的分配额进行处理。

（二）债务人为第三方提供物的担保引起的破产债权问题

此时债务人为物的担保人，第三方债务的债权人则为单一的担保物权人。在物的担保人进入破产程序后，作为担保物权人的第三方债务的债权人如何行使权利现行破产法未作规定，因而存在分歧。

有一种观点认为，该担保物权人不属于债权人，无须参加破产债权申报。此时设定担保的财产仍然属于破产财产，但对该担保财产进行处理时，应当依据担保法和物权法的规定处理。例如，依照物权法第一百九十一条规定，在抵押期间，抵押人可以经抵押权人同意转让抵押财产，并将转让所得向抵押人提前清偿债务或者提存。如果在破产程序中按此规定处理，实质就是管理人代替第三方债务人优先清偿担保物权人的债务，因此随之产生对第三方的担保追偿权；行使该追偿权追回的财产可归入破产财产。[3]

笔者认为上述观点中的具体措施虽不乏可取之处，但是其所谓该担保物权人不属于债权人，无须参加破产债权申报，但此时设定担保的财产仍然属于破产财产的说法，显然与现行破产法和担保法的相关规定相悖。因为该担保物权人虽然不属于破产担保人的直接债权人，但是他对破产担保人而言享有担保利益，具体而言就是他有权选择破产担保人以其担保物清偿债务，实际上这也是一种间接的债权。如果他不能作为债权人申报债权，按照现行破产法，那么他又怎能参与破产程序并要求对破产担保人的担保物进行处理呢？因此，笔者认为该担保物权人可视为债权人，应参加破产债权申报，并有权要求管理人将破产担保人的担保物参照上述债务人自己提供的物的担保方式进行处理。当然对于不能足额清偿的部分，只能向第三方债务人要求清偿，而不能以普通债权参与破产分配。

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[1]奚晓明：《当前审理企业破产案件工作中应当注意的几个问题——在全国法院审理企业破产案件工作座谈会上的讲话》（2003年4月17日）。

[2] 王欣新著《破产法》第188页，中国人民大学出版社2011年版。

[3] 王东敏著《新破产法疑难解读与实务操作》第66页，法律出版社2007年版。