跨境破产 困境与思考 

——跨境破产之管辖与承认、执行问题初探

发布时间：2014-08-06    来源：上海市高级人民法院网    作者：唐良源

随着国际经济活动日趋活跃，跨国公司日益增多，许多破产案件的法律关系不再局限在一国境内，此类包含涉外因素的破产即跨境破产。由于各国破产立法都与其政治目标和法律文化密切相关，由此导致跨境破产领域的法律冲突明显，国际协调难度大，跨境破产案件的司法实践面临诸多难题。与此同时，由于既涉及物权法又涉及债权法，既包含实体性规定又有程序性规定，跨境破产案件的法律关系较普通破产案件更为复杂。此类案件在处理过程中主要涉及管辖、法律适用以及域外裁决的承认与执行三大问题。本文结合真实案例就跨境破产案件在管辖确定、裁判结果承认与执行两方面遇到的困境进行分析并给出作者的观点。

一、跨境破产管辖问题

明确管辖是启动跨境破产案件的第一步，就国际私法领域学者如莫里斯所言：“在法律冲突中，管辖权问题处于一个特殊的地位，经常发生这样的情况，如果管辖权得到满意解决，法律选择就不成什么问题了。”[1]

跨境破产案件的管辖权是一国法院根据本国缔结或参加的国际条约和国内立法对特定的涉外民商事案件行使审判权的资格。管辖权在处理国际民商事案件中具有重要意义，首先，它是一国法院审理有关破产案件的前提条件；其次，它将影响案件的法律适用，进而影响案件的审理结果，并最终影响有关当事人的利益；最后，它也直接影响到跨境破产判决的承认与执行。由于跨境破产案件涉及面广，利益方较多，又往往与一国国家利益密切相关，管辖权的确定具有重要意义。

在理论上，由于跨境破产案件本身的特殊性，一国法院可以基于住所地、财产所在地、经营机构地等多种理由对案件主张管辖权，由此将导致管辖权的激烈冲突。此时考虑国际私法在处理管辖权问题时最为常用的“最密切联系原则”，破产案件的管辖法院应与债务人有“最密切联系”，综合考虑诸多连结因素，最终确定管辖法院。纵观各国立法，在确定跨境破产案件管辖时，一般有属地管辖、属人管辖以及协议管辖三大类型。此外，先受理原则、不方便法院原则、主程序与辅助程序区别确定管辖原则，在跨境破产管辖权冲突中也较为常用。先受理原则指相同当事人就同意涉外民商事纠纷在不同国家起诉时，一般由最先受理的法院行使审判权。根据该原则，当出现管辖冲突时，先受诉法院以外的法院应自动放弃管辖权，比较典型的是《瑞士联邦国际私法》。不方便法院原则指对一案具有管辖权的法院，综合全案考虑，如果认为己方不方便管辖该案，而由另一国对该案有管辖权的法院进行管辖更为合适则拒绝行使管辖权的原则。在各国立法中，美国破产法规定的“弃权原则”较为典型。主程序与辅助程序区别确定管辖原则区分了主要破产程序和辅助破产程序的管辖权，主要破产程序在国外开始后，允许其指定的破产管理人在本国申请开始一个简单的辅助程序，并指定一个本国的清算人，以有序管理债务人位于本国的破产财产，并将之移交给外国的破产管理人。[2]

在我国，就破产案件的管辖，《企业破产法》第三条规定由债务人住所地法院管辖。但是住所地是一个比较模糊的概念。虽然我国破产法规定由债务人住所地、主要办事机构所在地管辖。但是一个跨境破产案件中的债务人在多数情况下是跨国企业，在多国境内存在经营行为，债权人要确定其主要办事机构所在地有一定难度，且容易产生争议，最为简单、明确的就是债务人的注册地。以下案例即在案件管辖方面存在一定争议。

[案例]中国太子奶(开曼)控股有限公司破产案[3]

2010年3月30日，开曼大法庭发布公告称根据该国公司法的相关规定，注册于开曼群岛的中国太子奶(开曼)控股有限公司（以下简称太子奶公司）已经破产。消息一出，国内各界哗然。曾经创造过乳酸菌奶类销售奇迹并被视为中国民族企业骄傲的太子奶集团，如何会深陷异国法院主导的破产清算中，不免令人费解。

1997年，为了实现海外上市，太子奶公司整合旗下在中国的所有相关公司及厂商并在开曼群岛注册。2008年，由于盲目扩张，太子奶公司陷入债务危机。2010年，身为太子奶公司的主要债权人，花旗银行（中国）有限公司根据开曼群岛公司法的规定，向开曼大法庭申请太子奶破产。2010年4月12日，开曼大法庭举行听证并支持花旗银行（中国）有限公司的申请，同时指定Borrelli Walsh有限公司作为太子奶的清算人。

破产消息发布后的第一时间，太子奶公司声称由于其财产以及生产活动都在中国境内，受中国法律管辖，因此开曼大法庭所做的破产决定对其不具有法律效力。

本案是一起典型的跨境破产案件。从法理上分析，就公司破产案件的管辖，公司注册地法院可谓恰当。太子奶公司虽然在国内进行相关生产活动，但是其注册地为开曼群岛，因此开曼法院对其破产事项享有管辖权。

除却案件的管辖问题，还存在诉讼主体资格方面的问题。比如说域外被宣告个人破产的中国公民，在中国进行民事诉讼时是否具有诉讼主体资格？笔者拟通过以下一个案例加以说明。

[案例]张甲、张乙起诉B公司违约纠纷案[4]

长期定居澳大利亚的中国公民张甲与张乙，成立了澳大利亚A公司，并与中国B公司在2003年签订了《国际总经销协议书》，作为系中国B公司在澳大利亚的总经销商销售地板。在销售过程中，A公司销售的B公司产品在澳大利亚被荷兰某公司以侵犯专利权为由起诉，2006－2008年在澳大利亚多家法院遭遇多起诉讼，经审理，最后澳大利亚法院判决A公司、张甲、张乙停止侵权和赔偿专利权人损失约一百万澳元。张甲、张乙作为该诉讼判决的直接责任人，因其最终无力履行判决确定义务，澳大利亚某初级法院遂于2008年签发指令，宣告张甲、张乙个人破产。

2009年，张甲、张乙作为直接责任人（A公司已经注销），以B公司违反《国际总经销协议书》为由，应承担瑕疵担保责任为由，起诉B公司。

该案涉及较多的法律问题，比如主体资格、诉讼时效、瑕疵担保、预期损失等等，较为复杂。主体资格作为重要的法律问题之一，成为当事人争议的焦点。B公司辩称，张甲、张乙长期定居澳大利亚，其民事权利能力和民事行为能力应当适用经常居所地法律即澳大利亚法律。根据澳大利亚破产法律，张甲、张乙作为被宣告破产的破产人，其无权处分其财产、债权和债务，也无权对外提起诉讼。他的全部资产，包括他所拥有的向另一方追偿价款的任何权利，将由他的破产管理人负责进行管理，法律诉讼亦应由破产管理人以其名义开展，故张甲、张乙不具有本案原告的主体资格。

张甲、张乙则认为，尽管他们在本案诉讼前已经在澳大利亚被宣告破产，但提起本案诉讼符合中国民事诉讼法的规定。张甲、张乙提起诉讼还征得了澳大利亚破产管理机关的同意，故两人是适格的当事人。为此张甲、张乙提供了2008年2月、2011年3月澳大利亚破产管理人同意其代表其公司团体以提起诉讼之目的前往中国的文件。

就涉外法律管辖的认定，一般认为只要民事关系的主体、标的物、内容之一有涉外因素，即适用涉外民事关系的特别规定。本案由于双方经销合同的标的物在澳大利亚销售，标的物含有涉外因素，双方纠纷应适用涉外民事关系法律的特别规定。但本案特殊之处在于，原告张甲、张乙在被澳大利亚宣告个人破产的情况下。由于澳大利亚破产法律对被宣告破产者存在种种限制，这种情况下能否允许他们在中国法院提起诉讼存在争议。

第一种观点认为，根据《涉外民事关系法律适用法》第十二条的规定，自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。由于张甲、张乙常年居住在澳大利亚，应当适用澳大利亚法律来认定其行为能力。尽管第十二条第二款规定：“自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”但本案中不适用这种情形，一是被宣告破产的自然人依据澳大利亚的法律并不属于“无民事行为能力”，只是其追偿债务、出境等某些方面受到了限制。二是提起民事诉讼比较特殊，不宜认定为“从事民事活动”而适用行为地即法院地法。因此，根据澳大利亚破产法律，张甲、张乙无权作为原告提出诉讼，只能由其破产管理人来中国提起诉讼。而国外的破产管理人提出诉讼，则是另外一个破产法律问题，需要我国法院承认与执行国外破产裁决。如果破产管理人不愿意变更为本案原告，则应驳回张甲、张乙的诉请。

第二种观点认为，由于我国没有自然人破产制度，因此即便澳大利亚宣告张甲、张乙破产，对我国没有约束力。因此，除非是经张甲、张乙的破产管理人申请，我国法院根据条约或者通过互惠原则认可了澳大利亚法院对张甲、张乙破产一案的裁判结果，否则无需考虑张甲、张乙被宣告破产的事实。即如果没有破产宣告这一事实，他们均有权在中国法院对B公司提出诉讼。本案中，由于澳大利亚法院对张甲、张乙的破产裁决未经我国承认程序，故张甲、张乙有权在中国起诉。

第三种观点认为，应综合考虑《涉外民事关系法律适用法》与《企业破产法》。对于境外破产裁判的承认与执行，我国《企业破产法》有专门规定，但由于仅仅有一个条文，相关的司法解释还没有出台，因此缺乏操作性，比如对于境外破产宣告，由谁来申请、向哪一家法院提出申请、能否在个案中直接承认，都缺乏明确规定。但是，如果以主体不适格为由驳回原告诉请，则有失公平。在这种情况下，只能采取变通的作法为权宜之计。本案中，由于张甲与张乙的破产管理人已经同意张甲、张乙来中国提出诉讼，故可同意其作为原告。法院无须将破产管理人列为原告，但应及时将诉讼结果通知破产管理人，以便管理人掌握诉讼动态和控制张甲、张乙根据诉讼结果可能取得的财产。

虽然各种观点均有一定的道理，但在司法实践中本案的处理采取了变通作法，即在个案中基于破产管理人的同意承认被宣告破产人在中国的诉讼主体资格。张甲、张乙虽然在本案诉讼之前已被澳大利亚法院宣告破产，但由于本案诉讼行为发生在中国，故关于该两人是否系本案适格的原告应当适用法院地法即中国法律。根据民事诉讼法的规定，张甲、张乙具有原告的主体资格。同时，澳大利亚法定破产管理人亦允许张甲、张乙提起本案诉讼，故张甲、张乙具有本案的诉讼主体资格。

二、跨境破产裁决的承认与执行问题

对跨境破产的承认与执行，是指本国法院针对外国法院启动的破产程序，涉及债务人位于本国境内的财产，依据一定原则进行审查从而决定是否给予该破产程序以承认并在此基础上决定执行提供协助的问题。它与破产的域外效力问题紧密联系。但是，实践中由于不同国家的文化背景、管辖原则、实体程序规范都有差异，而对外国破产裁决的承认与执行往往涉及一国经济利益，较一般外国法院裁决的承认与执行相比更为复杂，难度也更大。[5]在理论上，跨境破产域外效力存在属地主义[6]、普及主义[7]、折中主义[8]三大观点。

总结各国立法近年来的新发展，无论大陆法系还是英美法系，在立法和司法实践中都倾向于有条件的承认外国破产程序的效力。当国际经济发展到一定程度，每个国家都会发生破产债务人在域外存有财产的情况。如果采用绝对的属地主义原则，拒绝外国破产裁决的承认与执行，则根据对等原则本国的破产裁决也得不到其他国家承认与执行，相应的域外破产财产也无法纳入破产程序。增强对域外破产裁决接纳度，有利于在该领域实现各国互利互惠。

在司法实践中，对跨境破产的承认与执行有相应的理论依据与具体条件予以遵循。理论依据源自国际法上的礼让说、互惠说、既得权说、债务说、特别法说等。具体而言，在承认、执行跨境破产判决时，各国基本会遵循适当管辖权、不损害本国利益、不违反本国公共政策、公正程序例外等具体条件。在企业破产法颁布之前，对于跨境破产的承认与执行主要按照《民事诉讼法》中关于承认与执行外国法院判决的司法协助制度进行。2006年8月27日通过的《企业破产法》第五条专门对外国法院破产裁决的承认与执行问题予以规定，即依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。若我国与该国之间存在国际条约或者互惠，且该国破产裁决不违反我国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益，则裁定承认和执行。至此，对该问题有了更为明确的法律规定。《民事诉讼法》第二百八十条规定，“人民法院做出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。”据此，跨境破产的承认与执行都应当具备下列条件：

第一、国家间缔结或者参加有关双边或者多边司法协助条约。我国已与几十个国家订立的包含民商事司法协助内容的双边条约，大都包括了相互承认和执行对方国家的法院判决的内容。我国1980年参加了《承认和执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》），公约规定，每一个缔约国应该承认其他缔约国的仲裁裁决有约束力，并且依本国法律承认或者执行其他缔约国的仲裁裁决。 　　

第二、两国间存在互惠关系。所谓互惠，是指两国间在互利互益基础上对某种特许或者特权的相互交换，给予对方以方便的条件。如果国家与国家之间没有司法协助协议，但在事实上存在司法互惠关系，两国法院可以根据互惠原则，互为对方为一定的诉讼行为。我国与许多国家一样，将互惠关系作为承认和执行外国法院判决的根据和条件之一。

[案例]美国加州公民E.Lynn Shoeman申请承认与执行美国加州法院作出的财产性判决案[9]

2011年，美国加州公民E.Lynn Shoeman向上海法院提出申请，要求以“互惠原则”为依据，承认与执行美国加州法院作出的财产性判决。

该申请人称，其系George Quinn.Chen的破产管理人。2009年12月，美国加州北区破产法院作出判决，认定Chen拥有的Shanghai 1930 LLC的股权属于破产财团，管理人于交易日将Shanghai 1930 LLC的100%的股权卖给Cynthia Wong的行为有效，判决Wong将所拖欠的15万美元的欠款支付给管理人；明确自破产申请日起，此前Chen及Wong获得的Shanghai 1930 Restaurant Partners,L.P.的债权的还款与股权分红属于破产财团，Chen应向管理人支付76.7850万美元。现申请人发现Chen拥有上海某信息技术有限公司37.5%的股权，为了有效执行Chen在中国境内的财产，申请人向中国法院提出申请，并提供了美国加州法院于2009年承认和执行我国湖北省高级人民法院判决的相关材料，希望中国法院能适用“互惠原则”，对美国加州法院作出的财产性判决也予以承认和执行。

“互惠原则”是《民事诉讼法》第二百八十二条规定的我国法院承认和执行外国法院判决的依据之一。一般来说，在没有涉及承认与执行外国法院判决的国际条约的情况下，根据“互惠原则”，外国若承认与执行我国判决，我国法院也将承认与执行该国判决；如果外国法院拒绝认可我国法院判决效力，我国法院也不会认可该国法院的判决。基于对“互惠原则”的客观理解，法院初步认定此案符合受理条件。

[案例]华安基金管理有限公司起诉雷曼兄弟（欧洲）公司案[10]

2006年3月16日, 原告华安基金管理有限公司（以下简称“华安基金”）与被告雷曼兄弟（欧洲）公司（以下简称“雷曼欧洲”）签署了一份《产品合作协议》, 该协议约定, 被告将设计并安排与篮子基金挂钩的票据 (原告拟设立的华安全球投资基金，后更名为“华安国际配置基金”，以下称“华安配置”)发行。

2008年9月15日, 雷曼兄弟控股集团公司向美国法院申请破产保护，随后被告和雷曼兄弟金融公司等关联公司也纷纷进入破产程序。本案中的被告雷曼欧洲也未能幸免，在英国被宣告破产。因为雷曼兄弟控股集团公司是保本安排中的信用支持方, 是最终保本义务支付人, 所以被告设计的结构性保本票据的保本机制遭到了破坏。加之被告自身随之也加入破产行列，使其事实上无法履行其作为结构性保本票据的计算人、交易商及华安配置的境外投资顾问的义务。截止2008年9月11日, 华安配置仍持有面值为96,400,000美元的结构性保本票据, 相应的华安配置份额净值为0.954美元, 基金净资产约为91,772,807.09美元。为消除不安影响，2008年9月19日，华安基金向国际配置基金的持有人发布《关于华安国际配置基金所持有的结构性保本票据保本责任的公告》，承诺到期保本支付。

2008年9月24日，华安基金正式向上海法院起诉并提出财产保全申请；上海法院立案后作出财产保全裁定，对雷曼欧洲在中国境内QFII投资账户内的资产进行保全，并通过外交方式送达应诉通知、诉状副本和开庭传票等。开庭后，法官开始主持当事人进行调解。2009年11月11日，双方提交和解协议及其三个附件。和解协议主要内容涉及雷曼欧洲一次性返还华安基金票据款，华安基金将境外相关票据权利转让给雷曼欧洲（包括向有关破产法院申报债权参与破产分配的权利），同时协助雷曼欧洲在中国境内QFII投资账户内的剩余资产的出境。2011年3月31日，在当事人分别完成和解协议及其三个附件的正式稿的拟定、预缴雷曼欧洲在中国境内QFII投资所得税款、取得国家外汇管理局对雷曼欧洲在中国境内QFII投资账户内的剩余资产的出境批复等手续的情况下，法庭召集当事人正式签订调解协议，雷曼欧洲的管理人到庭。2011年5月17日，当事人正式签收法院出具的调解书。

在本案的处理过程中，被告曾提出原告应该知道被告存在破产的风险；被告与原告的损失之间没有因果关系；原告有义务防止损失的扩大，并参与有关雷曼破产的清算程序，以减少损失的扩大。由此引出中国法院是否应承认他国破产法裁决的域外效力问题。按照《企业破产法》第五条规定，“对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定, 涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”经查，中国与英国之间尚未共同签订或参加有关国际条约，在企业破产领域，迄今未见有关中国法院对境内企业破产所作出的裁定得到英国法院承认和执行的先例，因此，中国法院可以通过受理诉讼和财产保全保护境内债权人的合法权益。

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[1] [英]莫里斯主编，李双元等译：《戴西和莫里斯论冲突法》，中国大百科全书出版社1998年版，第3-4页。

[2] 王晓琼：《跨境破产中的法律冲突问题研究》，北京大学出版社2008年版，第53-62页。

[3] http://www.ce.cn/cysc/sp/info/201005/21/t20100521_20393353.shtml，2011年8月5日访问。

[4] 上海第一中级人民法院（2009）沪一中民五(商)初字第150号。

[5] 王晓琼：《跨境破产中的法律冲突问题研究》，北京大学出版社2008年版，第117-118页。

[6] 一国破产的效力只能及于破产宣告国域内，只能在本国生效。

[7] 债务人在一“中心国”法院被宣告破产后，其效力及于债务人位于各国的财产，并将所有财产作为一个整体纳入破产财产的范围。

[8] 在破产宣告的域外效力上将属地主义与普及主义相结合，对两种主张进行限制，增强可操作性。

[9] 材料来自上海一中院立案庭。

[10] 上海市高级人民法院（2008）沪高民四（商）初字第6号。