管理人指定在实务中的若干问题探讨

发布时间：2014-08-06    来源：上海市人民法院网    作者：邵宁宁

【内容提要】《企业破产法》引入国际通行的管理人制度，取代了以往的清算组制度，设专章对管理人进行规定，是我国企业破产法中的一大亮点。但在实务操作中，管理人制度中关于管理人指定的相关规定仍有待商榷和进一步细化、完善。

【关键词】　 管理人 指定 报酬

管理人是指破产案件受理后依法成立的，在法院指导和监督下全面接管债务人企业并负责债务人财产的保管、清理、估价、处理和分配等事务的专门机构。[1]2006年8月27日出台的《企业破产法》引入国际通行的管理人制度，取代了以往的清算组制度，是我国企业破产法中的一项全新制度。

管理人制度明晰了管理人与法院之间的关系，即由管理人在法律规定的范围内独立从事破产程序的各项工作，推进破产程序依法、有效进行，而法院则超脱于繁冗具体的破产事务，仅依法对管理人的工作进行监督和指导，从而确保破产程序的顺利、高效的进行，该制度系《企业破产法》的一大亮点。作为一项新的制度，管理人制度的创设是我国破产法走向规范化、市场化、国际化的重大制度革新，对于法院及时、高效、公正审理企业破产案件将会产生积极作用。

但是，管理人制度中关于管理人指定的相关规定在实施中，也产生一些困惑需要进一步明晰，出现一些新的问题需要进一步研究解决。下面主要结合破产案件审判实践，就管理人指定中一些问题进行探讨，并提出笔者一些粗浅的建议。

（一）指定清算组担任管理人的情形探讨

《企业破产法》第二十二条规定，管理人由人民法院指定。管理人的选任范围包括：社会中介机构、社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的个人、由有关部门、机构人员组成的清算组。对于管理人的指定方式，《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称“《指定管理人规定》”）具体规定了随机指定、指定清算组、邀请竞争以及推荐等四种方式。《指定管理人规定》第十八条明确规定了破产案件中法院可以指定清算组担任管理人的几种情形，[2]其第四项规定“法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形”，赋予法院在指定清算组担任管理人时具有一定的裁量权。

实践中，常常出现以下情形，即部分破产企业（大多为国有企业）在破产申请受理前，已自行委托社会中介机构代为准备破产申请工作。由于受托机构在前期的准备工作中对企业的资产、负债、人员等情况比较熟悉，往往会在破产程序中被债务人或其上级单位要求推荐为清算组成员。对此种情形如何处理？

笔者认为，处理此类问题首先应明确，根据现行法律规定，清算组担任管理人不应是选任管理人的主要形式。尽管考虑到新、旧企业破产法适用的衔接、一些特别法的规定以及某些特殊案件的需要，《企业破产法》允许清算组担任管理人，并赋予法院在指定清算组担任管理人时具有一定的裁量权，但从立法本意以及避免清算组专业性差、防止道德风险而难以充分保护各方当事人利益等弊端考虑，清算组担任管理人不应是指定管理人的主要形式，否则容易产生利用《企业破产法》相关规定，人为制造扩大清算组担任管理人的情形，而使随机指定方式形同虚设。因此，对由清算组担任管理人的案件必须严格限制。审判实践中，我们应当严格适用《指定管理人规定》第十八条的规定。

我们还应该认识到，随着产业结构的调整，部分国企不能适应而需依法清理、转型。部分国有企业规模巨大，职工人数多，涉及的历史遗留问题繁多，破产案件中，还应更多考虑政策问题和体制问题，需国资监管部门等相关行政机关参与清算工作，组成清算组有利于破产程序的进行。在此情况下，可指定清算组担任管理人。在审判实践中，指定清算组担任管理人的主要限于国有企业的破产案件。如在上海某房地产发展公司申请上海某实业公司破产清算一案中，上海某房地产发展公司与债务人上海某实业公司同属国有独资公司上海某（集团）有限公司下属子公司，债务人上海某实业公司系改制企业，其上级公司上海某（集团）有限公司亦系其债权人。该案涉及国有资产的处理以及企业职工的安置等问题。案件受理后，经了解，上海某实业公司30余名自然人股东及职工与大股东上海某（集团）有限公司情绪对立，已通过网络以博客等形式措辞激烈地表达了对由大股东委派的公司领导的不满、对公司经营状况的失望以及对关联公司在小股东不知情的情况下申请上海某实业公司破产的不满，认为小股东的利益受到损害。由于该案的处理结果关系到上海某实业公司众多自然股东人及职工的利益，案件处理不当极易引发社会矛盾，且影响范围较广。为妥善处理案件，确保管理人与众多自然人股东与职工能够沟通顺畅，使得职工能够妥善安置，经书面报上海高级法院批准后，受理法院最终确定由市国资委、管理人名册内的社会中介机构等组成清算组担任管理人。

当然，指定清算组担任管理人，还应当注意新、旧法的衔接。对于《企业破产法》施行时依据《企业破产法（试行）》已经受理但尚未审结的企业破产案件，法院已裁定宣告债务人破产并成立清算组的，原清算组即为管理人，法院不必另行指定管理人；已经受理尚未宣告破产的，或尚未成立清算组的，法院应依照《指定管理人规定》指定管理人。[3]

根据上述分析，笔者认为，破产申请受理前已参与相关工作并非继续指定相关单位组成清算组担任管理人的可考量因素，法院需根据《企业破产法》及《指定管理人规定》的相关规定重新审查清算组成员的适格性。经审查符合法律规定的，才可以指定原清算组为管理人，不符合规定的，则应根据《指定管理人规定》另行指定管理人。对于清算组担任管理人的严格审查，能够避免通过破产申请前成立清算组规避以随机方式指定管理人的情形，亦能防止权力寻租现象的发生。对于清算组成员中的社会中介机构，虽然目前法律并未明确规定，笔者认为，从管理人中立性、独立性及专业性的特性考虑，也应当通过随机方式在管理人名单中指定。

（二）关联企业破产中管理人的指定

关联企业，是指与其他企业存在股权和契约基础上的从属关系或共同隶属于某一企业、又具有独立法律地位的企业。[4]针对关联企业可能存在的资产混同、员工混同、业务混同等情况，关联企业破产过程中，各企业破产程序独立进行的，需要各债务人企业的管理人必须互相配合、互相协调。于是审判实践中提出需指定同一管理人的要求，对此，笔者认为可为关联企业指定共同管理人。

此种方式的优势体现在：第一，有利于破产管理事务的统一进行，降低成本；第二，减少了各管理人之间协调工作所需耗费的时间、精力，有利于破产程序顺利、高效进行；第三，可以确保管理人更灵活、宏观的处理各关联企业之间的特殊问题，公正的保护债权人的利益。当然，法院应当加强对此类案件中管理人的监督，以避免关联企业共同管理人可能存在的权利集中、缺乏制约的弊端。

目前，审判实践中已有为关联企业指定共同管理人的案例，并取得较好的社会效果。在上海特毅企业有限公司、上海特毅通用动力机械有限公司、上海美浩电器有限公司破产清算三案[5]，三公司系受同一控制人控制的三家外商投资企业，三者之间在经营过程中互相关联，情况比较复杂。法院经过审查，并报上海高级法院批准，指定由外经委、银行业监督委员会、劳动保障部门、破产企业所在地政府及管理人名册内社会中介机构工作人员组成的清算组担任三公司的共同管理人。经过各方协同合作，上述三案资料共享，信息畅通，处理平稳，债权人的最终清偿率达到较高比例，受到各方好评。

（三）复杂疑难案件中复合管理人的指定

《指定管理人规定》中并未规定可以就同一案件指定两个以上管理人。一般情况下，由社会中介机构担任管理人的，该管理人仅能完成自身专业范畴之内的工作，需另行聘请其他社会中介机构完成其所无力完成的工作。对于可否就同一案件指定两个以上复合管理人，有不同观点。一种观点认为，审判实践中，破产案件往往涉及法律、财务等多方面工作，通常情况下，管理人会另行聘请其他社会中介机构完成破产案件中非管理人专业范围内的工作。若指定复合管理人，则可由不同领域内的社会中介机构共同管理破产事务，可以减少破产成本，且保证管理人全面掌控破产进程。另一种观点认为，《企业破产法》以及《指定管理人规定》对于管理人的指定以及管理人另行聘请工作人员问题均作出规定，无需再采取指定复合管理人的形式，且指定复合管理人可能产生因管理人职责划分不明致使破产程序拖沓的情形。

针对上述争议，笔者认为，在总体考量案件情况、管理人专业特长等因素的基础上，指定两个在不同领域有所专长的社会中介机构组成清算组担任管理人，有利于充分发挥不同社会中介机构所长，提高工作效率，降低破产成本。当然，指定复合管理人也存在管理权限如何界定和分配，两个社会中介机构之间如何互相配合、协调，报酬如何确定等问题。因此，法院指定复合管理人的，建议根据破产案件的复杂程度及债务人财产的性质、规模等在不同的社会中介之间分配职责，明确职责范围，避免不同社会中介结构因职责不清互相推诿，并根据不同社会中介机构的工作性质及工作量确定报酬。

（四）“无产可破”案件中管理人的指定

实践中，相当比例的破产案件为“无产可破”案件，此类破产案件中的管理人通常是无报酬或无合理报酬的。根据《企业破产法》的规定，随机方式是指定管理人的主要方式，但如果采取随机方式，就可能出现部分“运气”不好的中介机构，总是被指定担任无报酬案件的管理人的情形，这难免使部分管理人对工作产生消极态度。如果管理人没有对合理收入的预期，就不可能维持高效、高质的管理人团队队伍，甚至退出此业务领域。[6]这既不利于破产案件的开展，又不利于管理人队伍的培育，长期如此，势必影响管理人制度的正常运行。

对此，有两个问题需要面对和解决：第一，在指定管理人的方式上是否可以有所调整，以实现在保证程序公正的同时，确保管理人能够享受到报酬的公平；第二，对于无产可破的案件，如何解决管理人报酬及破产费用问题。

对于管理人的指定方式，可以借鉴德国模式。在德国，法官享有指定管理人的决定权，可以对破产案件进行肥瘦调配。据了解，德国一家律所一年办1000多件破产案件，80%-90%都是赚不到钱的，但办理40件企业破产案件的收费就可以维持整个律师事务所的正常运转。[7]对此，有法官建议，将破产案件分为赚钱和不赚钱两类，对采用随机方式指定的管理人，分别在两类案件中排队。笔者赞同上述观点，此种方式对于目前管理人报酬不公的现象能够起到一定缓解作用。法院在破产案件审查阶段，可根据当事人提供的材料初步判断该破产案件是否属于无产可破，并对案件进行分类。采用随机方式指定管理人的，或虽然指定清算组担任管理人，但清算组中社会中介机构需通过随机方式指定的，社会中介机构分别在两类案件中排队。对已经担任一定数量无产可破案件管理人的，可不再在该类案件中摇号。

对于“无产可破”案件中管理人报酬处理，实践中主要有以下几种做法：做法一，债务人财产不足以支付管理人报酬和管理人执行职务费用，根据《企业破产法》第四十三条第四款规定，法院经管理人申请提前终结破产程序。然而此种方式不能从根本上解决报酬的问题，因为即便法院提前终结破产程序，也需要在指定管理人后，由管理人查明债务人财产是否不足清偿破产费用，并由其提请法院终结破产程序，管理人仍需付出一定劳动，但仅能获得少量报酬，甚至没有报酬。做法二，由债权人、管理人、债务人的出资人或者其他利害关系人，如上级公司等，垫付管理人报酬和执行职务费用，以保证破产程序继续进行。为保障垫付人的利益，上述垫付款项作为破产费用从债务人财产中向垫付人随时清偿。此种情况下，管理人的报酬通常亦难与其工作量相符，通常是法院在征求相关上级公司以及管理人意见后确定的。此外，实践中还有一种做法，即在破产申请的审查阶段即发现债务人无可分配财产，亦无其他利害关系人愿意垫付管理人报酬的，说服申请人撤回破产申请。尽管根据相关规定，企业无账册、无人员、无财产不影响破产案件受理，但此做法的出发点是为了避免部分债务人通过转移财产等方式制造“无产可破”假象提前终结破产程序以逃避债务的欺诈风险，实属无奈。就目前破产案件的实际处理情况看，上述第二种做法效果更妥些。但从长远看，为确保资不抵债企业有序退出市场以及管理人队伍的健康发展，成立“管理人报酬基金”以解决无可分配财产的破产案件中管理人报酬问题，应是将来我国完善管理人制度的发展方向。

其他国家和地区解决“无产可破”案件管理人报酬的方法可资借鉴，主要包括：交叉补贴，即在有产可破案件中多收取一定费用建立基金，以弥补无产可破案件的支出；政府财政拨款补贴；由利害关系人垫款。[8]目前，国内有些地方法院已经开始了一些有益的尝试，如山东省滨州市滨城区人民法院设立了“管理人报酬基金制度”，该基金以财政拨款、法院经费以及社会资助款项为启动资金，并从破产案件管理人所得报酬中按比例提取款项逐渐积累，用以对根据工作量计算应得而未得报酬的管理人予以适当补偿。又如广东省深圳市中级人民法院创设了“管理人援助资金制度”，援助资金由政府财政拨款和从管理人所获报酬中提取一定比例资金组成。再如无锡市中级人民法院制订《关于管理人报酬基金的管理办法》，设立“管理人报酬基金”，该基金取之于管理人报酬，用之于管理人报酬不足时的补偿，确保破产程序得以继续。上述方式为此类问题的解决提供了很好的借鉴。根据目前实际情况，设立以政府财政拨款、交叉补贴组成的管理人报酬基金，是非常必要的。

（五）管理人指定时间的问题

《企业破产法》第十三条规定，法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。对于破产案件的受理期限，《企业破产法》第十条规定，债权人提出破产申请的，法院应自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到法院的通知之日起七日内提出。法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。除此情形外，法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长的，经上一级法院批准，可以延长十五日。根据上述规定，法院审查破产申请并作出是否受理裁定的期限相对较短。对于较为复杂的破产案件，如以邀请竞争、推荐等方式指定管理人的，很难在上述破产案件审查期间即确定管理人。即便是较为简便的随机方式指定管理人，实践中，也需要在上、下级法院以及不同部门之间完成必要的程序，在法律规定的破产案件审查期间完成也并非易事。根据上述情况，笔者认为，现行《企业破产法》对于管理人指定时间的规定，似乎与实践中破产案件的多样性、复杂性不符，建议在规定案件受理与管理人指定同时完成的大原则下，允许部分案件在经过上一级法院批准后适当延长指定管理人的时间。而自法院受理破产案件至指定管理人期间，为避免管理人管理真空、防范不必要的损失，可对债务人财产采取必要的保全措施。

（六）管理人更换的困境

破产程序具有较强的连续性，管理人的稳定性非常重要。实践中，当出现管理人不尽职、工作拖沓等问题，而并无《指定管理人规定》第三十三条、第三十四条所规定情形时，法院则面临是否更换管理人的难题。如在上海某展销公司公司清算案中，通过上海高级法院摇号，受理法院于2010年6月7日指定管理人名册中的某社会中介机构与公司股东组成清算组。指定清算组后，该社会中介机构仅指派一名工作人员参与清算事务。审理中，由于作为清算组成员的股东之间矛盾较大，而很多本应由该社会中介机构自行依法判断和决定的事务，该中介机构都向法院请示，导致案件审理效率降低。考虑到清算组的工作具有连贯性，如果更换该中介机构，新任产生的中介机构仍需耗时耗力了解前任的工作情况，且在股东矛盾较大的情况下，新任中介机构对于此类情况的掌控及决断能力未必优于前者，恐难以实现加快案件进程的目的。再三权衡之后，法院最终采取加强督促的方式推进案件的开展，而未更换该社会中介机构。

上述案例虽然是公司清算案件。但在破产案件中也会遇到相同的情况。法院所面临的更换管理人难题的原因主要为以下两点：第一，管理人的工作性质具有很强的连贯性，如果更换管理人，会增加移交材料、交接工作等额外工作，且新任管理人需花费大量精力了解前任管理人的工作情况与案件进展，程序成本较高，或许反而会影响破产程序的推进；第二，部分案件由于客观条件所限，更换管理人未必能够解决案件进展缓慢的问题。如部分企业可供分配财产较少，管理人报酬较低，导致管理人缺乏工作的动力。若管理人报酬无法提高，更换管理人并不能从根本上解决管理人缺乏动力的难题。又如上案所反映的情况，公司内部矛盾较大，对管理人专业知识及工作能力的要求较高，更换的管理人未必优于前者。考虑到种种现实因素，法院通常采取加强督促的方式推进破产案件的开展，而尽量避免更换管理人。但此种方式难免增加法院的负担，也无法体现管理人的优势及作用。

针对上述情况，笔者认为应进一步细化对管理人职业操守与工作能力业绩等方面的评审标准，落实对管理人工作的考核及淘汰机制，从根本上促使管理人名册中的管理人尽职工作。

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[1] 王欣新：《破产法》，中国人民大学出版社2011年版，第62页。

[2] 《企业破产法》第十八条规定，企业破产案件有下列情形之一的，人民法院可以指定清算组为管理人：（一）破产申请受理前，根据有关规定已经成立清算组，人民法院认为符合本规定第十九条的规定；（二）审理企业破产法第一百三十三条规定的案件；（三）有关法律规定企业破产时成立清算组；（四）人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。

[3] 奚晓明主编：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第77页。

[4] 赵旭东：《企业与公司法纵论》，法律出版社2003年版，第435页。

[5] 分别为上海市金山区人民法院（2008）金民二(商)破字第1号、（2008）金民二(商)破字第2号、（2008）金民二(商)破字第3号。

[6] 王新欣著：《破产法理论与实务疑难问题研究》，中国法制出版社2011年5月版，第518页。

[7] 《专家视线中的重庆经验》——《人民法院报》记者专访王新欣教授，载《人民法院报》2008年6月15日。

[8] 奚晓明主编：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第174 - 175页。