公司治理争议的法律问题（十一）

2014年11月17日 来源：人民法院报

特约法治评论员 师安宁

    （文接上期）

    前文解析到，股东派生诉讼制度与合同法中代位权诉讼制度在法理上的内在关联性问题。

    根据合同法规定，债权人代位权之诉是债的保全制度的一种具体形式。在一般情况下，债权人本可以对自己的债权自由支配。但是，在债权人又作为另一债权人的债务人时，如果其放弃或怠于行使自己的债权而影响到对他人债务的清偿能力的，法律为保全他人的债权，准许债权人的债权人代位行使前者的债权。

    股东派生诉讼中，当公司利益受到侵害时，公司自身以及公司的治理机构、公司高管层均有权利或义务决定有关诉讼事项；同时，公司股东的质询权、监督机构的监督权等受到侵害时，公司治理机关也有权利、有义务作出司法救济的决策。但是，诚如合同法代位权制度的涉诉背景一样，当公司的治理机关及相关责任人像代位权诉讼中的债务人那样“怠于”履行职责的，则赋予股东“代位”诉权是完全必要的。

    应当注意的是，公司法第一百五十二条关于“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”的制度是股东“自益性”诉讼，而不属于股东派生诉讼的范畴。

    九、公司担保诉讼法律问题

    （一）普通公司担保制度

    新旧公司法相比较而言，有一个重大的立法价值观方面的修正。旧公司法采取了严格限制甚至排斥公司对外担保的立法态度，而新公司法完全放开了对公司担保的禁限性规定，认为公司是否为他人提供担保属于公司自治范围内的事项。

    因此，新公司法是从公司治理的角度来规范公司担保的。这一制度集中地体现在公司法第十六条中，即公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

    不仅如此，公司法还“解禁”了公司为其股东或者实际控制人提供担保的规定，但设定的限制性条件有三项：一是必须经股东会或者股东大会决议；二是前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决；三是该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

    也就是说，公司法本身不禁止任何类型的公司担保，但在涉及不同主体身份时对公司担保决策机制的要求是不同的。

    （二）公司管理层违反公司治理制度而越权提供担保的法律效力问题

    笔者认为，此类情形应当适用“内外有别”的原则来进行效力确认。如果公司为内部股东提供担保的，则应当严格按照公司法及章程的规定履行内部决策程序，否则该类越权担保应当归于无效或可撤销。

    反之，公司管理层越权为外部第三方债权人提供担保的，则不得否认该担保效力，但有证据证明该债权人与公司管理层之间存在恶意串通等非法行为的除外。至于在公司内部则可以追究管理层的违规行为所应当承担的民事或其他法律责任。

    应当注意的是，担保法《解释》第四条关于“董事、经理违反《公司法》（旧法）第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”的规定已经被新公司法实质性地废除，在司法实践中不应当再具有适用效力。

    （未完待续）